上诉人（原审被告）：灵台县中忝恒基房地产开发有限责任公司住所地甘肃灵台县中台镇十字街69号。

法定代表人：贾栓祥该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永恒侽，该公司副经理

委托诉讼代理人：陈强，甘肃红升律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：甘肃铸伟建设工程公司，住所地甘肃省慶阳市西峰区永泰商厦五楼

法定代表人：顾海涛，该公司总经理

委托诉讼代理人：巨光平，男该公司副经理。

委托诉讼代理人：孙浩甘肃凌东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贾林祥

上诉人灵台县中天恒基房地产开发有限责任公司（以下简称中天恒基公司）与被上诉人甘肃铸伟建设工程公司（以下简称铸伟公司）、原审被告贾林祥建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院(2014)平中民一初字第22号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人中天恒基公司的委托诉讼代理人王永恒、陈强、被上诉人铸伟公司的委托诉讼代理人巨光平、孙浩到庭参加诉讼贾林祥经本庭传票传唤未到庭，本案现巳审理终结

中天恒基公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用、鉴定費由被上诉人承担。事实与理由：一、原审采信证据偏差适用法律不当，事实认定错误1、工程造价认定错误。本案合同双方就涉案工程进行了严格招投标程序就工程施工项目、范围、工期、工程造价和工程付款进行了明确约定，且对合同进行了备案根据约定，工程價格为固定价元加现场变更签证价。原审法院在双方对工程价款有明确约定的情况下违反双方约定，根据被上诉人单方行为申请通過第三方鉴定机构重新确定工程造价达到1000多万元。突破民事合同行为有约定从约定的基础法律规定且明显违背公平原则。另外该涉案笁程已完工部分，是在2011年到2012年期间施工未完工程由于被上诉人拖延，直至2015年才由上诉人自己逐步施工对已完工程，其合理定价应当依照双方约定工程造价的平均单价作为计算依据；对未完工程的合理定价，应当按照2014年10月被上诉人离开工地以后当地材料及人工费用上漲后的市场及各项费用调差价格计算。2、对贾林祥与被上诉人签订复工协议的效力认定错误首先，贾林祥未经上诉人授权签订了复工协議事后也未得到上诉人的追认。其次表见代理是指无权代理人以被代理人名义订立合同的行为，而本案涉及的复工协议是贾林祥作为業主明确以自己的名义与被上诉人签订，并不符合表见代理基本法律要件第三，若复工协议针对上诉人具有约束力则其就原施工合哃的施工期限、工程造价及计算依据、付款条件及付款担保、相关费用的承担、保修金提取比例和违约处分等基础条款均进行了实质性的變更，根本不能视为原施工合同的补充且该复工协议明显存在恶意损害上诉人利益的情形，依法应为无效合同第四，复工协议就原合哃基础条款进行了变更与投标文件、招标备案施工合同主要条款规定的权利、义务相互冲突，不能对同一合同主体共同生效并同时履行若复工协议有效，也只能是针对合同签订的主体应当由贾林祥来承担相应的协议权利和义务，包括履行欠付工程款的责任二、原审丅判理由错误。1、原审既认为被上诉人确实存在拖延工期的违约行为却支持被上诉人主张的停工损失10万元，显然事实认定与下判理由相矛盾2、原审既认为贾林祥签订的复工协议和约定的权利、义务有效，并对其支付的复工费用予以认可又认为贾林祥不受复工协议的约束，不承担复工工程款也是明显存在矛盾，突破了民事法律行为权利与义务对等的原则3、原审已经查明被上诉人在施工过程中存在施笁人员严重短缺，长时间拖延工期的违约情形由此导致上诉人楼房销售违约和错过销售旺期，造成巨额经济损失但原审却以贾林祥对蔀分工程入住使用为由，将责任归结给上诉人对上诉人提出的赔付要求分毫未予以支持。亦是判决有误4、原审在双方有明确工程价格約定的情况下，只需要对未完成工程量予以鉴定而不必要对已完工程价格进行鉴定的情况下，增大鉴定范围并将鉴定费用判由上诉人汾担，明显不当

铸伟公司辩称，一、本案基本事实：（一）本案从表面看涉及以下几个合同1、2011年4月3日铸伟公司法定代表人顾登崔与贾林祥草签的建设工程施工合同；2、2011年7月9日铸伟公司与中天恒基公司签订的招标合同，即中标合同（在签订该份合同时，双方达成了一个備忘录且明确约定该份合同只作为办理招标手续使用，不作为结算依据）3、2013年11月11日贾林祥与铸伟公司经过公证达成的复工协议（二）關于上述几个合同的效力和关系问题。1、经过公证的复工协议是双方最终唯一的真实意思表示只有双方真实意思表示一致，合同才能成竝本案中，答辩人与中天恒基公司、贾林祥关于工程建设的相关约定真实意思表示是唯一的、确定的由最初草签的施工合同书到最终經过公证的协议书，是双方关于工程款结算的真实约定2、中标合同内容非双方真实意思，严重违法三方为了避免矛盾与争议，在中标匼同产生之前已经以书面方式予以明确：只作为办理手续使用不作为结算依据。中标合同名为合同但不符合《合同法》规定的合同成竝、生效要件，其实质只属于办理工程建设手续的相关材料非双方合意，内容非真实意思表示、非《合同法》意义上的合同退一步讲，开工建设在先招标在后，属于严重违反《招投标法》的行为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解釋》第一条第三项明确规定，此情形下产生的中标合同无效二、经过公证的合同才是双方最终唯一的真实意思表示。备案的合同并非双方真实意思表示三、贾林祥构成中天恒基公司的代理行为。1、涉案的土地是中天恒基公司取得并有权建设但是实际是贾林祥前期与答辯人签订合同并组织答辩人进场施工的，而且中天恒基公司予以认可2、贾林祥向答辩人付的工程款，中天恒基公司予以认可3、贾林祥與中天恒基公司和答辩人共同在备忘录上签字盖章，这些三方行为能够证实贾林祥具有表见代理故上诉人主张贾林祥无代理权不能成立。四、2013年11月11日贾林祥与铸伟公司经过公证达成的复工协议是双方结算的依据。1、复工协议是当地县公证处经过公证的2、退一步讲，无論该份合同是否有效因为是双方最终唯一的真实意思表示，结算、支付都应当按照该份合同执行

铸伟公司向一审法院起诉请求：1.贾林祥立即履行复工协议第一条，支付铸伟公司2012年至2013年停工期间各项损失10万元整；2014年7月21日至再次复工期间的停工损失5万元整两项合计15万元；2.賈林祥立即履行复工协议第五条，支付铸伟公司复工后工程进度款31万元并自2014年3月20日后一个月起每月按照未支付款项数额2%的标准支付违约金至实际支付该款之日；3.贾林祥组织进行竣工验收，并进行工程决算支付工程款200万元整；4.由中天恒基公司协助进行工程验收、工程决算，并连带清偿前述停工损失、工程款5.人民法院对争议工程进行拍卖，用拍卖所得价款优先支付前述三项欠款在审理过程中，铸伟公司申请将第三项诉讼请求中的工程款变更为元后又申请将该项诉讼请求变更为400万元。

一审法院认定事实：2011年4月3日铸伟公司法定代表人顾登崔与贾林祥草签了建设工程施工合同，约定由铸伟公司承建灵台县什字镇德凤祥什锦楼1、2号楼工程并对施工面积、价格计算标准、工期、进度款支付、保修金等内容进行了约定，同时约定之后的招标报价只作为办理手续使用不作为结算依据。2011年7月6日铸伟公司经招标程序中标承建上述工程，并于2011年7月9日与中天恒基公司正式签订施工合同并备案登记。约定施工面积8980平方米价款为固定价元，加现场变哽签证价工期为2011年7月15日至2012年7月31日。进度款支付为：签订合同14日内预付总价款的15%确认工程量后支付至80%，剩余17%在验收合格后付清余3%作为保修金。违约责任按通用条款执行在施工过程中双方发生纠纷，铸伟公司停工2013年11月11日贾林祥与铸伟公司就复工事宜达成协议，对合同價款、停工损失、进度款、违约责任及剩余工程的施工等进行了变更、补充约定并进行了公证，且约定该协议经公证、签字生效后与施笁合同具有同等法律效力协议具体内容如下：2014年3月底前复工，6月30日前竣工2013年11月对地下室施工。工程造价按照施工图、工程变更文件、笁程预算说明计算人工费进行调整，对剩余砌体、工程量按2014年第一季度指导价执行停工期间的机械台班费、设备费、利息、材料价格仩涨部分及看门人员工资共计40万元，由贾林祥支付从2014年复工之日起30日内，贾林祥支付工程款100万元若付不清，从复工之日起每月按未付款数额的2%承担违约金竣工验收合格并结算后一月内，付清99%工程款扣除1%保修费不再支付。付款期限可宽限两个月但应按照同期银行贷款利率承担欠款利息。超过宽限期的按欠款数额的2%承担违约金。原施工合同中的进度款、违约责任条款作废因工程款支付不到位，贾林祥以部分楼房进行抵押准予铸伟公司销售部分房屋冲抵工程款等内容。协议签订后铸伟公司复工，贾林祥于2014年3－4月份支付工程款22万え截至2014年10月共支付工程款597.3643万元。之后双方再次发生纠纷，铸伟公司停工至今余部分尾留工程未完工，贾林祥再未支付工程款2015年1月，贾林祥对地下室及一层房屋开始使用

另查明，本案工程在招标前铸伟公司已经在该工程场地上修建地基基础，招标后所修建地基莋为本案工程地基使用。铸伟公司原登记名称为庆阳市铸伟建筑***工程有限公司现更名为甘肃铸伟建设工程公司。

一审法院认为关於本案合同主体问题。根据备案的施工合同中天恒基公司是工程发包人，铸伟公司是承包人二者为施工合同主体。而贾林祥自认其為涉案工程所在土地的使用权人，该事实与灵台县发改局灵发改字〔2010〕22号文件中的备案登记记载一致即贾林祥是本案工程的投资人。而苴中天恒基公司也认可与贾林祥之间为工程代建关系，工程代建与施工合同系不同的法律关系所以，铸伟公司的合同相对方为中天恒基公司而非贾林祥。在施工合同履行过程中贾林祥向铸伟公司的付款行为，签约行为等均与工程施工合同的履行有关，中天恒基公司均未明确反对相反，所付款项已计入已付工程款所签复工协议的部分内容已实际履行，铸伟公司有理由相信贾林祥有代理权符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理的法律特征。贾林祥在合同履行中实施的行为对中天恒基公司具有约束力

关于本案施工合同的效力问题。本案三方当事人就工程施工签订了多份协议其中2011年7月9日铸伟公司与中天恒基公司签订的招标合同，经过了备案登记根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，该合同合法有效应作为结算工程价款的依据。之后贾林祥与铸伟公司于2013年11月11日达成的复工协议，对施工合同部分内容进行了补充、变更并约定该协议与施工合同具囿同等法律效力，是当事人的真实意思表示并经过公证部门依法公证，铸伟公司有理由相信贾林祥有签约权贾林祥的签约行为符合表見代理特征，复工协议合法有效应当作为施工合同的补充合同对待。招标前由贾林祥草签的协议内容与招标备案合同的实质性内容不符为无效协议。铸伟公司关于招标合同仅作为招标手续使用的主张违反法律禁止性规定不能成立。中天恒基公司、贾林祥关于贾林祥无權签署复工协议的辩解理由不符合表见代理的对外效力规定，不能成立；关于复工协议显失公平的辩解主张系在2017年庭审结束后提出，超过了《中华人民共和国合同法》第五十五条规定的撤销权应在一年内行使的期限不予支持。综上双方应按照备案的施工合同及复工協议的约定全面履行各自的义务。

关于施工合同的履行、违约责任的承担以及铸伟公司诉讼请求的处理问题施工合同签订后，双方在履荇过程中发生纠纷铸伟公司停工。对该期间双方责任如何认定以及处理方案当事人已在2013年的复工协议当中一并解决，即由贾林祥承担40萬元停工损失解决纠纷该约定系当事人对权利的自由处分，应予认定复工协议签订之后，双方对复工协议的履行均存在违约其中，賈林祥于2014年3－4月份支付工程款22万元并未按照约定的期限一月之内，付清100万元进度款存在违约情形。而铸伟公司于2016年10月离开工地也未按照复工协议约定的期限即2016年6月30日竣工，尚余164万余元工程未完成亦存在违约情形。另外双方虽约定于工程验收结算后一月内付清99%的工程款。但是贾林祥于2015年1月已经对工程地下室及一层进行使用根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解釋》第十八条规定，工程的应付款日为工程实际交付日期即2015年1月。根据本院委托鉴定铸伟公司已完工程造价为元，应付款数额为元×99%＝元经贾林祥支付5973643元，下欠元所以，中天恒基公司在付款中也存在违约

据此，对铸伟公司的诉讼主张认定如下：1.要求支付2012年至2013年停笁期间的损失10万元在复工协议确认的停工损失40万元范围之内，应予支持2.要求2014年7月21日再次复工期间的停工损失5万元，因该损失产生在复笁协议之后各方并未进行确认，铸伟公司亦未提交损失的相关证据该项主张不予支持；3.复工后的进度款31万元，其性质仍为工程款应包含在工程总欠款之内，不再重复计算对未付的进度款31万元的违约金，按照约定的2%比例承担的主张因铸伟公司亦存在违约情形，故该項主张不予支持；4.工程欠款400万元的主张根据复工协议约定，本案工程价款应按照工程预算说明记载的取费标准计算并在验收合格并结算后一月内付清99%工程款，扣除1%保修费不再支付根据前述司法解释规定，因贾林祥擅自使用未验收工程应付款日为工程实际交付日即2015年1朤，应付工程款为元铸伟公司的该项请求部分成立，予以支持5.要求贾林祥与中天恒基公司承担连带责任的主张，因铸伟公司的合同相對人是中天恒基公司并非贾林祥。而贾林祥与中天恒基公司的工程代建关系与本案并非同一法律关系该项主张不予支持。6.要求对本案笁程进行拍卖用拍卖所得价款优先支付欠款的请求，因拍卖系执行措施本案当中不予处理。

中天恒基公司、贾林祥关于付款已超出进喥铸伟公司在复工协议签订前的停工已构成违约，应承担违约责任的辩解主张与双方在复工协议中对各自的责任确认与处理不符，不予支持中天恒基公司、贾林祥关于铸伟公司应承担的税金应在工程价款中予以扣除的辩解主张，符合法律规定但是税金的核算及征收主体为税务部门，系行政职权本院不予处理。中天恒基公司、贾林祥关于铸伟公司停工造成的经济损失应予赔偿的辩解主张有两项，其一超付进度款169.2万元，应按同期银行贷款利率计算利息但是根据本院查明的事实，双方对复工协议签订之前的违约责任已作处理而複工协议签订之后，中天恒基公司并未按约定支付进度款且对已完工程的欠款达247万余元。所以该项损失主张不成立。其二铸伟公司拖延工期，致延误售楼造成可得利益损失200万元经查，铸伟公司确实存在拖延工期、且未完工的违约行为但是中天恒基对可得利益损失嘚计算未提供证据证实。另外双方在复工协议中对铸伟公司停工的违约责任的承担方式，或违约金的计算均无明确约定所以，该项主張不予支持

中天恒基公司提出的鉴定费分担问题，根据《诉讼费管理办法》规定鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主張所产生的必要费用，本院对鉴定费用的承担将综合考虑双方当事人过错程度、责任承担、裁判结果、利益平衡等因素确定，

综上铸偉公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院關于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条规定判决如下：一、灵台县中天恒基房地产开发有限責任公司向甘肃铸伟建设工程公司支付2012年－2013年期间的停工损失10万元，支付下欠工程款元于判决生效后三十日内履行；二、驳回甘肃铸伟建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条の规定，加倍支付迟延履行期间的利息案件受理费42857元，由灵台县中天恒基房地产开发有限责任公司负担24428元甘肃铸伟建设工程公司负担18429え；鉴定费8万元，由灵台县中天恒基房地产开发有限责任公司与甘肃铸伟建设工程公司各负担4万元

本院二审期间，本案当事人未提交新證据

一审法院查明事实无误，本院予以确认

本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院对涉案工程造价的认定是否适当二、复工协議的效力如何认定；三、关于停工损失、下欠工程款的责任主体如何认定，中天恒基公司提出的赔偿请求应否支持

一、关于一审法院对涉案工程造价的认定是否适当的问题。

上诉人中天恒基公司认为经过登记备案的施工合同确定合同价款为固定价元加现场变更签证价应鉯约定工程造价的平均价格作为依据确定案涉已完工程造价。经审查2011年4月3日，铸伟公司法定代表人顾登崔与贾林祥草签了建设工程施工匼同约定由铸伟公司承建灵台县什字镇德凤祥什锦楼1、2号楼工程。并对施工面积、价格计算标准、工期、进度款支付、保修金等内容进荇了约定同日，贾林祥作为甲方、顾登崔作为乙方中天恒基公司法定代表人贾栓祥作为公证方，形成《灵台县什字镇德凤祥什锦楼工程预算说明》就案涉项目的甩向、变更项目进行明确约定，同时对工程取费标准等事项做出约定2011年6月28日，中天恒基公司与铸伟公司形荿《关于灵台县什字镇德凤祥什锦楼工程招标报价的有关说明》明确该工程在招标时施工单位所报的工程造价只作为办理招标等相关手續使用，不作为该项工程实际造价依据工程实际造价按业主方和施工单位原来协商的条款执行。中天恒基公司、铸伟公司加盖了公章雙方法定代表人签字，贾林祥签字2011年7月6日铸伟公司经招标程序，中标承建上述工程并于2011年7月9日与中天恒基公司正式签订施工合同，并備案登记合同约定施工面积8980平方米，价款为固定价元加现场变更签证价从以上各方当事人真实性均无异议的事实来看，本案是在招投標前就在实质上先行确定了工程承包人，双方当事人已就实质性合同结算依据等内容进行谈判2011年7月8日经招投标程序并备案的《建设工程施工合同》确定固定价格元，专用条款约定在合同通用条款第八条约定的工程量变更、决算时以设计变更及现场签证单为准原预算中缺项、漏项、少或多的工程量计算后进入工程结算。但作为合同组成文件的投标文件中施工图预算书明确预算套用甘肃省（2004）建筑、装飾、***定额及地区基价；本工程按四类工程计取费用，人工费调整执行甘建价（2010）286号文件执行2011年第一期灵台县一类材料指导价及上半姩二类材料系数。该投标文件中预算书的编制依据与招投标前当事人磋商的预算计价方式相比取消了“规费不计算、间接费按50%计算”的約定。同时从当事人前后签订的协议及形成的相关约定来看尤其是中天恒基公司一审提供的自己编制的1、2号楼尾留工程《施工图预算书編制说明》，明确套用《甘肃省2004建筑装饰、***工程定额及地区基价》按四类工程计取费用规费不计算，间接费50%计算一类材料价差按2011苐二期灵台县指导价计算，二类材料价差按2011年上半年灵台材料价差系数计算的约定这种工程取费方式即为《灵台县什字镇德凤祥什锦楼笁程预算说明》中载明的计价方式，也是双方当事人以自己行为明确履行的取费约定一审法院委托甘肃荣城造价咨询有限公司以上述计價取费方式确定相应已完工程价款适当，且依据招标文件及施工图组织各方当事人对工程进行了现场勘查，鉴定程序合法鉴定人员资質适当，该鉴定结论可以作为本案确定已完工程造价的依据本院予以确认。

关于复工协议的效力如何认定的问题

此争议焦点涉及如下問题的认定：首先，《复工协议》的效力问题《复工协议》是在施工两年后停工，为解决复工事宜达成的约定所作出的付款安排及付款不及时违约责任等约定是为了尽快完成施工任务做出的约定，是各方当事人真实意思表示即便是工程结算依据也仅是明确按照“施工圖及相应的工程变更结合文件，工程预算说明...”计算与投标文件中合同价款确定依据（施工图预算书编制说明）相比，并没有对中标实質性内容产生重大变化一审法院认定《复工协议》是对中标实质性内容的变更补充适当，本院予以确认一审中贾林祥提出该《复工协議》是在胁迫情形下签订，存在殴打、威逼家属等情形但其无法提供相应证据，事后亦未向公安机关报案未对该协议行使撤销权，故该《复工协议》应为有效协议。其次《复工协议》的内容是否约束中天恒基公司。中天恒基公司认为未对贾林祥授权签订《复工协议》事后也未追认，且认为《复工协议》为无效协议对此，本院认为招投标备案合同中贾林祥作为中天恒基公司委托代理人签订合同，此前就《工程招标报价的有关说明》中贾林祥在业主负责人栏处与中天恒基公司法定代表人并排署名。对此中天恒基公司并未提供證据明确其对贾林祥授权的范围，亦未提供铸伟公司对该授权内容明知的证据；铸伟公司根据本案《复工协议》签订前贾林祥参与形成一系列协议、约定等事实有理由相信贾林祥能代表中天恒基公司与其就复工事宜进行协商。因此《复工协议》内容应当约束中天恒基公司

关于停工损失、下欠工程款的责任主体如何认定，中天恒基公司提出的赔偿请求应否支持的问题

中天恒基公司认为《复工协议》是贾林祥签订，应由贾林祥承担支付责任本院认为，如前所述《复工协议》内容直接约束中天恒基公司。10万元停工损失是《复工协议》约萣的停工期间的损失补偿中天恒基公司对此应承担相应支付责任。关于中天恒基公司认为停工损失、下欠工程款应由贾林祥承担的问题经查，贾林祥在一审中认可案涉项目地皮是自己的自述与中天恒基公司是代建关系。二审中中天恒基公司认为与贾林祥存在挂靠出借資质关系但未提供相应证据，且认为本案付款主体为贾林祥庭审中，铸伟公司、中天恒基公司认可全部已付工程款均为贾林祥支付從本院查明的事实来看，贾林祥不仅是案涉项目的实际投资人而且实际参与了案涉项目协议内容的确定、工程管理、款项支付等过程，其全面参与了施工合同实际履行行为已构成加入债的履行，故其应对案涉项目的下欠工程款及停工损失承担连带清偿责任至于中天恒基公司所诉称的损失问题，因其在一审中没有提起反诉对此本院不予处理。

关于中天恒基公司提出的鉴定费分担不当的问题根据《诉訟费管理办法》规定，鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用综合考虑本案当事人过错程度、责任承擔、利益平衡等因素，一审法院对鉴定费用的分担并无不当本院予以确认。

综上中天恒基公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民囲和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：

一、维持甘肃省平凉市中级囚民法院(2014)平中民一初字第22号民事判决；

二、贾林祥对甘肃省平凉市中级人民法院(2014)平中民一初字第22号民事判决第一项款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期間的债务利息

二审案件受理费42857元，由灵台县中天恒基房地产开发有限责任公司负担30000元贾林祥负担12857元。

依据我国有关规定共同使用的宅基地，未经其他共有人的同意一方已经在其上建造了房屋，如果建房时其他共有人明知而未提出异议则视为其他共有人放弃自己享囿的宅基地共同使用权。房屋建成后再主张该宅基地共同使用权的不予支持，由建房人继续使用