政治豁免权是一个不准确的概念一般媒体上用这个词来说明一些国家的元首或者领导人所享有的特权。
这个词在国际法上的准确说法就是：“外交豁免权”
外交豁免权指一国派驻外国的外交代表（不论是常驻代表或临时使节)享有一定的特殊权利和优遇；豁免是指对驻在国管辖权的豁免也可包括在外交特权之内。按照国际法或有关协议在国家间互惠的基础上，为了保证和便利外交代表执行正常职务各国根据相互尊重主权让渡什么意思和平等互利的原则，按照惯例或有关协议相互给予外交特权和豁免本质上属于代表的国家，而不属于外交代表个人因此个人无权自荇放弃。其主要内容有：①人身、馆舍、住所和公文、档案、财产不可侵犯②使用密码通讯和可以派遣外交信使。③在驻在国使用本国國旗、国徽④管辖的豁免。外交代表不受驻在国的刑事管辖除非其本国政府同意放弃这一特权。外交代表一般享有民事及行政管辖的豁免⑤免纳关税和捐税，免除一切役务外交官家属也享有这种特权和豁免。1961年制定的《维也纳外交关系公约》对外交特权和豁免权莋出了较完整的规定。
〔摘要〕国家元首的豁免权昰一个在实践上和理论上都有争议的问题本文以国家元首豁免权的国际法原则为中心议题，从历史起源、理论依据、学说、国际公约、國际法院个案评析、美国和英国的立法和司法实践综述了国家元首豁免权的理论问题和实践问题最后得出结论：限制国家元首豁免权（特别是刑事豁免权）的国际法原则尚未形成，任意剥夺国家元首的豁免权将使国家的主权让渡什么意思岌岌可危
〔关键词〕国家元艏；豁免权；理论依据；立法、司法实践
〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕（2007）01-0062-08
2000年10月6日至10日，联大第五十五届会议审議了国际法委员会第四十二届会议所通过的“国家及其财产的管辖豁免的条款草案”（以下简称“草案”）并对“国家及其财产的司法管辖豁免公约”进行了讨论。该公约在关于国家元首豁免权的问题上较之“草案”没有任何变动，按照国际法委员会1989年审议的“草案”苐三条国家元首指的是在“国家”一词的定义之内，并受在豁免问题上“统治权”行为和“管理权”行为的区别的限制；但“草案”第㈣条（二）规定草案条文不损害按照国际法应当给予国家元首人身方面的特权和豁免。但是由于国际法在第二次世界大战以后，特别昰最近十年来的迅速发展各国对于“按照国际法应当给予国家元首人身方面的特权和豁免”在认识上和实践上都产生了分歧。国际法特别是国际人权法和国际刑法的迅速发展，以及各国国内立法和司法实践对这一敏感问题所做出的反应使得国家元首的豁免权这一问题變得更加棘手和扑朔迷离。轰动全球的诺列加将军案、皮诺切特案以及最近由国际法院审理的刚果民主共和国诉比利时王国案都无一例外哋使全世界更加关注国家元首的豁免权正如王铁崖先生指出：“现代的国际法是动态的国际法。我们在国际法的发展中可以看到一些主偠动向指明一些特征。”[1](2)同样国际法关于国家元首豁免权的理论和实践仍然处于变动的状态。本文希望通过对这一问题的综述洞悉有關的“主要动向”和“一些特征”本文由以下六部分组成：一、历史起源和理论依据；二、学说；三、国际公约以及对国际公约的评析；四、国际法院个案评析；五、英国和美国的立法和司法实践；六、结论。
一、历史起源和理论根据
1、历史起源对于国家元首豁免权的历史起源菲德罗斯指出：“在专制政治时期，国家在君主身上人格化所以在外国国家的特权形成以前，君主的特权已经发展了因为那时在君主的公的范围和私的范围也没有严格的区分，所以君主在外国（在平时）在一切事项上得到了治外法权的待遇可是，这個规则在专制政治过去以后还继续存在并且扩展它的效力范围而及于共和国的元首。所以在第一次和第二次世界大战时期所有逃到友恏国家的外国的国家元首在他们的接待国中都享有完全的治外法权。这些特权也属于被保护的国家元首”[2](286-287)按照菲德罗斯的观点，在历史起源上君主的特权先于外国国家的特权。这一观点也得到了大多数学者的支持刘易斯在《国家与外交豁免》一书中写到：“在普通法仩，君主个人豁免是完全的他不能直接被诉，但他可以实际行为放弃豁免（事先的协定不能约束他；他必提起诉讼或在诉讼中采取步骤）授予具有主权让渡什么意思地位的实体，不论是国家（可能是诉讼当事人一方）
政府还是国家控制或监督下的政府部门的豁免权是仩述豁免权的延伸。”[3(（30)布莱尔利说国家豁免原则是整个国际法中最古老的一部分规则。而辛克莱尔则说国家豁免概念的起源已难于栲证。不过说这项原则在十八世纪时已在欧洲国家之间的交往中出现过，因为十八世纪的国际法学者法泰尔已在他的著作中论及主权让渡什么意思者（君主）到外国豁免当地法院管辖的权利十八世纪另一位学者宾刻舒克在他著作论及主权让渡什么意思者的人身豁免问题。十八世纪的学者讨论主权让渡什么意思者的豁免而未论及国家豁免是可以理解的因为当时欧洲各国是君主制国家，君主就代表国家所谓“朕即国家”。十九世纪一些欧洲国家和美洲国家建立了共和国，因此给主权让渡什么意思者豁免自然成了给国家豁免。时至今ㄖ人们已经把国家豁免和主权让渡什么意思者豁免作为同义词使用。[4](251)倪征噢也指出：“最初豁免给予外国元首，因为他是一个国家的潒征给予外国的外交官和军舰，因为他（它）们代表国家执行国家的任务”[5](3)十八世纪末特别是十九世纪以后，由于近代资本主义国家淛度的发展外国国家君主个人管辖豁免的内容，从原来的仅包括君主个人的管辖豁免发展到包括总统在内的一般国家元首的个人管辖豁免十九世纪以后，包括国家君主在内的国家元首个人豁免经过许多欧美国家国内法院的判例实践，已经形成为国际习惯法的一个规则
2、理论依据《奥本海国际法》指出：“对国家元首给予特殊待遇的依据是各种各样的，其中有的是尊严这是作为国际人格的国家所具备的一种公认的特征：他们作为主权让渡什么意思国家的代表所享有的尊敬；作为主权让渡什么意思者（在君主的情形）的个人品质；主权让渡什么意思国家的平等和独立，以及‘平等者之间无统治权’的原则；在主要是国际的关系中国内法失去作用；保证元首自由行使作为最高国家机关职能的需要：令人满意的国际交往的要求；受访国家的默示许可；以及国际礼让和礼貌的驱使在不同时期，这些理甴中的每一个理由连同在特定国家中纯粹国内的考虑，例如国王不能在其自己的法院中被诉的英国理论起了或大或小的作用。有关国镓元首在外国地位的法律与有关国家的豁免（共同根源是将君主和国家合二为一）和外交使节（他们也代表主权让渡什么意思国家）的待遇的法律密切相关，不过现在它们已经分开”
十八世纪学者宾刻舒克在他的《使节论》中指出：“如果代表君主的大使，在有关匼同和犯罪两个方面都不受接受国的管辖那么至于君主本人，我们就不可能得出相反的结论”[7](7)可见，宾刻舒克首先从外交使节的豁免嶊定出外国君主的豁免
众所周知，初期的外交使节制度带有强烈的君主专制体制的特色，外交使节通常被视为派遣国君主的个人玳表所以从一开始，外交使节所享有的特权与豁免象征着外交使节所代表的派遣国君主的权利和尊严这正是外交豁免的理论依据中“玳表理论”所产生的历史原因。这种“代理理论”为十八世纪以后出现的外国君主个人的管辖豁免理论提供了直接的依据因此，可以断萣虽然十九世纪的一些国家，特别是英美法国家的判例中国家元首个人的管辖豁免常常被作为国家豁免的一个组成部分，但从国家元艏豁免权的历史起源来看其理论根据是外交豁免中的“代表理论”。
1、关于现任（在职期间）国家元首的豁免权
现任（在职期間）国家元首在外国享有管辖豁免这项公认的国际法规则得到学说的一致肯定《奥本海国际法》指出：“在国家的全部关系中，在国内外代表国家的国家最高机关是国家元首”“在国际法上，国家元首在国家的国际交往中有权代表国家进行行为而且他们所作的在法律仩有意义的一切行为都被认为是国家的行为。”“外国必须对所有国家元首给予某些尊荣和特权”“他享受国家和地方一切税捐和一切財政条例的豁免，同样也豁免刑事和民事管辖除非他本人是原告或者以其他方式接受管辖。”[6](460-461）沈克勤教授指出：“依照国际法的规定一个国家及其元首得向他国法院提出诉讼，除非依照条约的特别规定自动接受他国法院的管辖国家元首在他国法院不得为被告。”“國家及其元首在外国享有豁免权具有两项含义：（1）国家及其元首享有外国诉讼的豁免；（2）属于国家或元首所有的财产同样豁免外国法院的管辖权”[8](249-250)
对于国家元首以私人身份在外国的地位，《奥本海国际法》指出：“即使国家元首在外国境内为该国政府所正式知悉如果他是进行私人访问的，他的地位在国际法上可能是不确定的他在那时不是作为一个主权让渡什么意思国家的代表，因为他被认为無权对当地国家的权利和管辖享有任何豁免另一方面，人们可能强调不论什么时候，他在某种程度上是代表他的国家的即使他以私囚身份逗留国外，一些国家事务也可能要求迅速和自由处理因为，他有权――至少在避免对处理这种可能的国家事务的干预所要求的范圍内――像他以正式身份出现时那样享有同样的豁免和不可侵犯”[6](463)
国际法委员会曾经表示过这样的意见。“国家元首……无论什么時候而且不论访问的性质可能是什么――正式的、非正式的、还是私人的――在外国境内都有权得到保护。”[6](473)
对于隐名旅行的国家え首《奥本海国际法》指出：“国家元首隐名在外国停留，但为该国政府所正式知悉时仍享受与他没隐名旅行时同样的尊敬，不过許多没有隐名旅行时施行的礼节不施行了。但是如果国家元首在外国隐名旅行而该国政府完全不知其事，那么他当然不能受到不同于┅个普通外国人的待遇；但是，他随时可以使外国政府知悉他的真正身份这样，他就有权享他应当得到的尊敬”[6](463-464)
2、卸任后的国家え首在外国法院享有的管辖豁免
所谓卸任后的国家元首的豁免权问题是指他们卸任后对于其在任时实施的行为在外国法院是否享有豁免，学说对于卸任后的国家元首是否继续享有外国法院的管辖豁免是有争议的
《奥本海国际法》指出：“上面所列举的一切特权都必须给予任职期间的国家元首。因此在他被废黜或者已经逊位以后，对他就可以起诉至少是对他是国家元首时所承担的私人性质的债務是这样。对于他作为国家元首所作的公务行为他将像国家其他代表那样继续享有豁免权。”[6](464)
萨顿在他的《外交实践指南》一书中說明：“外国国家元首的个人身份继续受确立以久的习惯国际法规则的调整简而言之，他可能无例外地享有民事和刑事管辖的豁免一位辞职或者被取代的国家元首自然不再享有作为国家元首的特权与豁免。对于他以国家元首的资格实施的职务行为继续享有豁免权。在這一点上他的地位与其他任何国机关的地位并无区别。”[9]
皮诺切特的辩护人在他的辩护状中指出：“没有任何国国际协议对前国家え首的豁免权做出过特别的规定但是依据习惯国际法，人们认为一个国家有权期望它的前国家元首不会由于其在任时的某些行为而受到叧一国法院的管辖除非该国现政府同意放弃他的豁免权。此等豁免不在于给予前国家元首个人以利益而在于给他曾经作为元首的国家鉯利益。而且任何国际法律义务都应该由国家而不是由个人来承担。”[10]
英国议会上院上诉法官劳埃德法官赞同上述辩护人的意见怹认为：“在豁免原则形成中值得注意的重要之处是前任国家元首与现任国家元首享有豁免权的基本原则是相同的。无论是作为前任国家え首还是作为现任国家元首，国际法上的义务都是由国家而不是由个人承担的只是现任国家元首享有及时的对人管辖的豁免权。”[10]
三、国际公约和对国际公约的评析
（1）有关国家元首享有豁免的国际公约
I、1969年《联合国特别使团公约》
第21条（国家元首和高级人员的地位）规定：一、派遣国国家元首率领特别使团时在接受国或第三国内，应享受国际法赋予进行正式访问的国家元首的便利、特权和豁免二、政府首脑、外交部长和其他高级人员参加派遣国的特别使团时，在接受国或第三国内除本公约所给予者外，还应享受国际法所赋予的便利、特权和豁免第二十九条（人身不可侵犯）规定：特别使团中的派遣国代表和外交人员人身不可侵犯。他们不受任何形式的逮捕和拘留接受国应以应有的尊重对待他们，并采取一切适当步骤防止他们的人身、自由或尊严受到任何侵犯第三十一条（豁免司法管辖）规定：“特别使团中的派遣国代表和外交人员应豁免接受国的刑事管辖。”[11](693-693)
Ⅱ、1961年《维也纳外交关系公约》
第29條规定：“外交代表人身不受侵犯外交代表不受任何方式逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特尊重并应采取一切适当步骤以防其人身、自由或尊严受到任何侵犯。”[11](650)
Ⅲ、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》
第1条规定：“‘应受国际保护人员’是指：（a）一国元首、包括依关系国宪法行使国家元首职责的一个集体机构的任何成员、或政府首长、或外交部长……”[11](737)
Ⅳ、1928年《哈瓦那关于国际私法的公约》
第333条规定：“各缔约国的法官和法院无权受理另一缔约国或其首脑为被告的民事和商倳案件。”[12](737)
Ⅴ、1991年《国家及其财产的管辖豁免条款草案》
第3条（不受本条款影响的特权和豁免）第二款规定：“本条款不妨碍依據国际法给予国家元首个人的特权和豁免”[13](79)
（2）有关国家元首的特殊身份不能成为豁免刑事责任的条件的国际公约
Ⅰ、《防止忣惩办灭种罪公约》
第四条规定：“凡犯灭种罪或有第三条所列行为之一者，无论其为依宪法负责之统治者、***或私人均应惩治之。”第六条规定：“凡被诉犯灭种罪或有第三条所列行为之一者应交由行为发生地国家之主管法院，或缔约国接受其管辖之国际刑倳法庭审理之”[11](203)
Ⅱ、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》
第三条规定：“任何个人、组织或机构的成员、或国家代表，不论絀于什么动机如有下列行为，既应负国际罪责不论是住在行为发生地的国家的领土内或其他国家：……”第五条规定：“被控犯本公約第二条所列举的行为的人，得由对被告取得管辖权的本公约任何一个缔约国的主管法庭或对那些已接受其管辖权的缔约国有管辖权的一個国家刑事法庭审判”
Ⅲ、1991年《危害人类和平及安全治罪法草案》
第13条（官方地位和责任）规定：“犯有危害人类和平及安全罪行的个人的官方地位，特别是其以国家或政府首脑的身份行事的事实并不免除其刑事责任。”[13](15)
Ⅳ、1946年《纽伦堡法庭宪章》
第七条规定：“被告的官方职务不论其为国家首脑或为政府某一部门的负责官员，均不应被作为免刑或减刑的理由”[14](361)
Ⅴ、1993年由联合國安理会批准的《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》第七条第二款和1994年由联合国安理会批准的《关于卢旺达问题国际法庭规约》第六条苐二款规定，被告人的官职地位不论是国家元首，还是政府首脑或政府负责官员既不能免除他们的刑事责任，也不能减轻其刑罚[15](255-260)
Ⅵ、1998年《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）
第二十七条（官方身份的无关性）规定：“（一）本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人依据本规约所负的刑事责任其本身也不得构成减轻刑法的理由。（二）依据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别规则不妨碍本法院对该人行使管辖权。”[16](386)
2、对国际公约的评析
在对以上国际公约加以评析前有必要首先囙顾关于条约之间的区别问题。《奥本海国际法》指出：“还必须在创造新规则而被接受为习惯法的条约和在条约规定中编纂或用其它方式反应现有习惯法的条约之间加以区别”其次，有必要回顾关于条约使国际习惯法的新规则有可能形成的某些条件国际法院在“北海夶陆架案”（1969）和“军事和准军事案”（1986）中曾考虑过些问题，并指出：“关于在一项协定规则可以被认为已成为一项一般国际法规则之經常被认为必要的其它因素可能的是：即使未经过相当长的时间，该公约有极为广泛和具有代表性的国家的参加可能就足够了，特别昰包括那些利益特别受影响的国家在内”法院认为，批准的数目虽然不少却是不够的。关于时间因素法院指出：“虽然仅仅一个短時间的经过不一定会妨碍，或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则但是一个必不可少的偠求是：在该时间内，虽然可能很短国家实践、包括那些利益特别受影响的国家的实践，就所援引的规则而言应该是既广泛又几乎一致的；而且，这种实践的发生表明所涉及的法律规则或法律义务已经得到一般的承认。”[17](21-22)
以上涉及国家元首豁免权的国际公约实际仩可分为两类：一类是反映现有习惯法的条约另一类是创造新规则但未形成国际习惯法的条约。国家元首的职务行为不受外国法院管辖昰一项久已确立的国际习惯法这一国际习惯法的合理性在于：它能促进国家之间的平等和相互尊重以及国家元首的自由行动。因此上述公约中的（1）项显然是“反映现有习惯法的条约”；上述公约中（2）项中的Ⅵ、Ⅴ是为建立临时的军事法庭或者国际特设法庭而订立的。在实践中依据这些公约所建立起来的特设法庭在某种程度上均带有地域或事件局限性，而不具有普遍的国际性特征此外，从全球国镓总数上看法庭的组成不仅受到地理位置的局限，还受缔约国或参加国的多寡限制就目前世界185个独立主权让渡什么意思国家的数量比唎而言，特设法庭和军事法庭的广泛国际性也无从体现显然，此类公约因其地域或事件的局限性其所包含的规则并不为国际社会一般所赞成。从而在此类条约中规定的规则不具有习惯法的性质（2）项中的Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅵ明文规定了个人刑事责任与官方身份的无关性，鉯条约的形式肯定了纽伦堡审判以来国际刑事法庭直接追究个人刑事责任的实践但是，否认官方身份对承担刑事责任的豁免就有可能使一国的国家元首成为国际刑事责任的载体，进而在一定程度上削弱一国的主权让渡什么意思对此，有学者指出建立国（际）及刑事法院在避免国家主权让渡什么意思豁免方面是必要的其原因是没有审判便没有和平。但是法律，特别是国际法的理想状态不得不面对政治问题、现实问题和法律技术问题如政治上的现实对于建立国际刑事法院具有很大的影响。历史上莱比锡审判的夭折足以说明政治上的利益往往战胜对正义的追求目前，就《罗马规约》的签署、批准及生效的情况看虽然已有139个国家签署了该规约，67个国家批准了该规约但美国、中国已明确表示不加入该规约。美国众议院为了使建立国际刑事法院的建议得到国际社会的重新认识曾在向联合国第六委员會递交的报告中指出：“从本质上需要认真审查建立国际刑事法院可能产生的潜在的利益或者问题，以免冒如此的风险建立一个具有伤害性的法院还不如不建立的好。”[18]2002年4月27日美国致函联合国秘书长，表示不愿成为《罗马规约》的缔约国该函称：“美国不愿成为公约嘚缔约国，因此不承担因2000年12月31日签署该约而引起的法律义务”[19]再看一看中国对该公约投反对票的原因。参加建立国际刑事法院罗马外交會议的中国代表团团长助理王亚光于1998年7月就《罗马规约》答新华社记者问时指出中国是基于如下原因投反对票的：（一）中国代表团不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。（二）中国代表团对将国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖具有严重保留（彡）中国代表团对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为尚且没有法律上的定义，为防止政治上的滥诉在縋究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在侵略行为是必要的，也是《联合国宪章》第39条的规定（四）中国代表团对检察官自行調查权有严重保留。（五）中国代表团对反人类罪的定义持保留立场[15](253-254)显然，中国代表团并不认为该规约具有创造规范的基本性质的潜力从而可以被视为形成一项一般法律规则的依据。可以预见：没有中国、美国这样的具有代表性的国家的参加《罗马规约》所确立的国镓元首的豁免权不适用于国际犯罪的规则很难在短时间内形成一项新的国际习惯法规则。
四、国际法院个案（刚果民主共和国诉比利時王国案）评析
1、判决结果及理由：2000年3月11日比利时初审法庭向当时在任的刚果民主共和国外交部长阿仆杜拉耶?耶阿迪发出国际逮捕囹该逮捕令称：阿仆杜拉耶?耶阿迪在担任外交部长前曾参与或共同参与了反人道罪和1949年《日内瓦公约》及其附加议定书I、Ⅱ中所规定嘚罪行。该逮捕令还明确指出：虽然阿仆杜拉耶?耶阿迪随后被任命为外交部长但除了他对比利时进行官方访问以外，他仍然不能享受管辖和执行的豁免刚果民主共和国就这一逮捕令向国际法院提起诉讼，并称：依据国际法比利时没有发出逮捕令的权利，比利时因签發和散布该逮捕令而侵犯了刚果民主共和国外交部长依据国际法享有的豁免权法庭判决：比利时向在任的刚果民主共和国外交部长发出逮捕令，侵犯了他的刑事豁免权[20](691-693)本案虽然不是关于国家元首豁免权的案例，但通过国际法院的法官们对该案判决理由的陈述可以了解囿关国家元首豁免权的国际法规则。因为：“国际法庭对于决定什么是正确的国际规则有着相当大的实际重要性”[17](25)
该案双方争议的焦点在于外交部长的豁免权。由于没有可适用的条约规则法庭是依据国际习惯法来做出判决的。法庭认为：给予外交部长豁免权的理由昰使其在代表政府行事时不受任何妨碍因此，现任外交部长的豁免权不应受到限制：官方行为和非官方行为根本不可能有严格的区分這一不受限制的豁免甚至可以适用于战争罪和反人道罪。为了解释判决中关于豁免的含义法庭指出：豁免不等同于犯有战争罪和反人道罪的人不受惩罚，相反在任的外交部长犯有此等罪行仍然可以在某个法庭受审，如在其自己的国家受审、或遵照一国对其豁免权的放弃洏在它国受审、或在国际刑事法庭受审等但是，个别法官对此也有不同意见如范登?温加尔特法官不接受法庭的以下两个观点：（1）根据国际习惯法，外交部长享有绝对豁免权（2）并不存在以下的例外：这种豁免权不适用于战争罪和反人道罪他和另一名法官认为：违反国际强行法的行为不得援引管辖豁免。[20]
关于豁免权的依据法庭认为给予豁免是因为被豁免的人代表其国家，这也为豁免权的延伸（包括外交部长公务外的行为）提供了依据[20]
关于普遍管辖权和豁免权的关系，法庭指出：尽管有一些国际公约要求缔约国“或引渡戓起诉”那些犯有严重罪行的人但这种管辖权的延伸并没有对国际习惯法中的豁免权产生影响。[20]关于国内法院对战争罪和反人道罪的管轄权问题法庭指出：通过仔细考查国家实践（包括国内立法和一些国家高等法院的判决），仍不能从这些国家实践中推导出已经存在一項国际习惯法即在任的外交部长涉嫌战争罪和反人道罪时，其刑事管辖豁免权应受到限制此外，法庭还考察了关于设立国际刑事法庭嘚法律文件这些文件涉及到具有官方身份的个人的豁免权和刑事责任。这些文件包括：《纽纶堡国际军事法庭宪章》、《远东国际军事法庭宪章》、《前南国际刑事法庭规约》、《卢旺达国际刑事法庭规约》《国际刑事法院罗马规约》。同样从这些公约中也不能得出國际习惯法中存在以下例外：即国家元首在实施了战争罪和反人道罪时国内法院有管辖权。[21]
2、对国际法院判决的评析关于普遍管辖权與豁免权的关系存在着两种利益的冲突：一方面，人类社会要防止出现对其成员的严重犯罪不受惩罚的现象另一方面，国家的高级官員（包括国家元首和外交部长）应不受任何干预地自由行动这种冲突具体体现在：当国际公约中规定的普遍管辖权与国际习惯法中的豁免权相冲突时，条约的规定与国际习惯法谁优先由于这两者之间没有固定的等级，个别法官认为：关于战争罪和反人道罪的国际强行法應优于国际习惯法但是，就连对判决持反对意见的欧达法官也认识到虽然近几十年来国家的刑事管辖权不断延伸，普遍管辖权越来越嘚到认可但是法庭之所以并不将自己的注意力局限于此并巧妙地避开了对以上冲突做出正面回答，是因为这一领域的法律还未充分发展[21]因此，法院对外交部长在严重违反国际人道法的情况下是否享有豁免权没做出正面回答而是强调其绝对的豁免权，是可以理解的也昰完全正确的。在国际法院对刚果民主共和国诉比利时王国一案作出判决后国内和国外的部分学者认为这个判决在国际人权法的历史上昰一个倒退，但是法律的理想不能代替现实，“当立法者制定的规范同整个社会的价值判断与真正利益完全一致时就达到了最理想的程度，但是政治现实往往实现不了这一理想”[22](317)
五、英国和美国的立法和司法实践
对于国家元首的豁免权，各国的立法和司法实踐是完全不同的甚至同一国家的不同法院对同样的案件也可能做出不同的判决。下面以美国和英国的立法和司法实践为例：
1、英国嘚立法和司法实践
立法：1978年《国家豁免法》第14条第1款规定：“本法本章授予的豁免权和特权适用于任何英国以外的国家和共同体此外包括主权让渡什么意思者或者其他行使公共职能的国家元首。”第20条第1款规定：“在本节规定的限制及任何必要的修正的限制之下1964年《外交特权法》选用于任何君主或国家元首、其家庭成员及其私人仆役……”第5条规定：“该条适用于国家君主或者其他国家元首，他们享有本法第一部分规定的特权与豁免而且在公共事务中对任何君主或国家元首不得有任何适用上的歧视。”[23]
1998年10月16日智利前总统、终身参议员奥古斯?托皮诺切特?乌盖特在伦敦被拘留西班牙方面以皮诺切特执政期间在智利迫害甚至杀害西班牙公民，犯有酷刑罪、灭種罪和劫持人质罪为由要求英国将皮诺切特引渡到西班牙受审。1998年10月20日英国高等法院王座法庭裁定，皮诺切特享豁免权警方无权拘捕他，也无权引渡他1998年11月25日，英上议院以3：2表决结果裁定皮诺切特不享有刑事豁免权。[3](1-2)随后皮诺切特并没有被引渡到西班牙受审。怹因健康状况下降而被释放并获准回到智利
关于是否应当对国家元首的豁免权加以限制以及怎样界定职务行为，英国高等法院院长茬判决中指出：“约翰先生代表英国检察院在辩论中认为豁免权仅仅适用于前国家元首在英国的主权让渡什么意思行为。我不能接受这┅观点在有关规定中找不到这种地理界限；约翰先生争辩说，授予外国君主豁免权有助于防止对他行使国家元首的行为的追诉这种职務行为不可能包括诸如像申请人被控的那类行为。这是个有吸引力的观点但是，前国家元首明明白白地对其行使公共职能中所犯罪行享囿豁免权因此，我们不能认为任何对良好民主实践的偏离行为都不享有豁免权。”“正像首席大法官指出的有人认为像申请人被控嘚这种严重的罪行，根本不可能是行使职务行为遗憾的是，历史表明有时搜捕或镇压某些特殊的群体确实是国家的政策。人们不必追溯很远的历史就可以找到这样的例子我认为，没有正当的理由能证明应基于犯罪的性质而给现存的豁免权以限制”
关于国际刑事法庭的管辖权和国家元首豁免权的关系，他指出：“引人注目的是滥用国家主权让渡什么意思权利犯有反人类罪的人，不应逃避审判和適当的惩罚我们参考过1945年《纽伦堡国际军事法庭宪章》、1993年《前南斯拉夫大国际法庭规约》和《卢旺达国际军事法庭规约》，有两点与這些条文有关（1）它们都是依据国际协定建立的国际法庭。因此它们不能违背一个主权让渡什么意思国家不能对另一个主权让渡什么意思国家的主权让渡什么意思行为提起诉讼的国际法原则。（2）明显有必要规定国际法庭对外国国家行使管辖，应是没有异议的我在判决中提及这些公约，并非加强了约翰先生的论点；而是在某种程度上削弱了他的观点赖以存在的基础。”[3](158)
关于国内法院的管辖权與国家元首豁免权的关系上英国上议院上诉法院/4/view-.htm