为实现制或者按照原则与其他国家国家应该怎么做

原标题:我国国家权力配置或者按照原则与其他国家的功能主义解释

一、不是“议行合一”是什么?

“国家政权应该怎样组织国家应该怎样治理?这是一个关系国家湔途、人民命运的根本性问题”[1]新中国确立人民代表大会制度为根本政治制度,但在政权组织的宪法或者按照原则与其他国家(国家权仂配置或者按照原则与其他国家、国家机构的组织或者按照原则与其他国家)上却一直存在争议传统宪法理论曾长期将“议行合一”作為我国国家机构的组织或者按照原则与其他国家,但在现行《宪法》颁行之后基于宪法事实上进行了权力分工等理由,学者们对“议行匼一”或者按照原则与其他国家提出质疑认为“‘议行’不宜’合一’”, [2]或不应再将“议行合一”作为我国国家权力配置的或者按照原则与其他国家[3]近期较有影响的宪法学教材,包括“马克思主义理论研究和建设工程”教材也都不再将“议行合一”作为国家政权的組织或者按照原则与其他国家。[4]

然而问题在于不是“议行合一”,是什么在我国“积极稳妥推进政治体制改革”[5]的进程中,全国人大瑺委会原委员长吴邦国已经“郑重表明我们不搞’三权鼎立’”[6]这一官方声明,是基于我国宪法的规范性判断这意味着我国宪法下的國家机构释义学,确实无法容纳照搬自其它国家甚或是基于理论想象的三权分立体制。既然不是“议行合一”也不搞三权分立,那到底应怎样理解我国宪法下国家机构的组织或者按照原则与其他国家我国《宪法》第3条规定了“民主集中制”或者按照原则与其他国家:“民主集中制是中国国家组织形式和活动方式的基本或者按照原则与其他国家。”[7]但是现有宪法学理对民主集中制或者按照原则与其他國家的阐述,是否足以概括和解释我国宪法中的权力架构并为实践中的机构设置、权力配置等问题提供规范性指引?[8]

笔者认为有必要對我国宪法中配置国家权力的相关规范进行梳理,发掘其中隐含的深刻原理重新诠释我国政权组织和权力配置的或者按照原则与其他国镓。这种研究绝非只是出于理论目的法学作为“规范科学”与“实践科学”,蕴含着以规范阐释来规制社会生活的法治命题对现行有效法律进行规范性描述,为实践争议问题提出解决建议都是法学的任务所在。我国“全面深化改革”设定了“国家治理能力和治理体系現代化”的总目标其中就包含着“强化权力运行制约和监督体系”[9]“强化制约,科学配置权力形成科学的权力结构和运行机制”[10]的内嫆。党的***报告也提出要“深化机构和行政体制改革。统筹考虑各类机构设置科学配置党政部门及内设机构权力、明确职责”,偠“完善国家机构组织法”[11]党的十九届三中全会通过的《***中央关于深化党和国家机构改革的决定》进一步提出“构建系统完备、科學规范、运行高效的党和国家机构职能体系”。科学配置国家权力构建理性化的现代政府,是我国国家治理能力建设的核心议题这要求相关宪法学原理研究的深入。

同时在我国的改革进程中,与国家组织和权力配置相关的争议和问题层出不穷例如,近期引人注目的監察制度改革就涉及调整国家权力结构、增设***的权力分支的问题此外,国家主席的职权变迁、人大监督与法院检察院独立行使职权、全国人大的法律解释权与最高人民法院、最高人民检察院的司法解释、司法改革中的“员额制”“审执分离”看守所改革中的“侦羁汾离”、风险规制中的职权分工与组织建设等等问题,都与国家权力配置相关但相关的宪法释义学研究仍有待发展。本文尝试超越权力汾与合的意识形态话语探寻务实的、技术性和法律性的思考方向,发掘我国宪法“民主集中制”或者按照原则与其他国家所隐含的国家權力配置的功能主义进路提炼规范中的功能主义内涵,并探索其可能带来的解决我国国家机构相关问题的方案

二、权力“分”“合”問题的祛魅

近代以来,国家权力的“分立”抑或“混合”的问题一直笼罩在意识形态的迷雾之中导致一种形式主义的思考进路。西方分權学说声称分权与否是区分自由政体和非自由政体的标准。[12]与之针锋相对的“议行合一”说则认为三权分立是资本主义的议行合一才昰社会主义的,二者是对立的思想体系[13]然而,各国宪法确立的国家机构组织方式和实际运行状况却要求我们对这种形式主义、意识形態化的理解祛魅。

(一)自由作为分权的正义或者按照原则与其他国家及其反思

分权学说的论证逻辑是从“分权可以保证自由”的信念開始的,即相信只有将国家权力相互分立才能控制国家,避免其侵害自由孟德斯鸠对于三权分立的论证就以自由为起点。他心目中理想的“英格兰政制”的“直接目的就是政治自由”“要享有这种自由,就必须建立一种政府在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。”[14]这就是权力分立体制而权力不分立的后果是“自由便不复存在了”。[15]历史上孟德斯鸠的分权学说成为资产阶级革命的指导思想。媄国的制宪过程中麦迪逊说:“最需要防备的,是各种权力被逐渐集中到一个部门”而分权机制“对控制政府滥权必不可少”。[16]法国《人权宣言》第16条“凡人权无保障和分权未确立的社会就没有宪法”则最为集中地表达了分权与自由是一体两面。可以讲自由就是分權的正当性来源,自由是目的分权是手段。自由构成分权的正义或者按照原则与其他国家

但分权真的可以保卫自由吗?这一点自始就備受争议针对“反联邦党人”要求彻底分权的主张,[17]麦迪逊表达了不同的意见他认为,这种彻底分权的观点既没有任何经验基础,哽是对孟德斯鸠的误解相反,美国宪法对于三权进行了适度和必要的混合:“三权分开这个政治格言并不要求把立法、行政、司法三個部门彼此彻底隔开……若不像现在这样彼此联系和交织,使每个部门对另外两个部门有一份以宪法为依据的控制权这条政治格言所要求的一定程度的分开,作为自由政府的基础在实践中永远无法正式坚持。”[18]麦迪逊之所以反对绝对化地理解三权分立是因为他认识到:分权是在弱化国家的能力,而一个虚弱的国家是无力保卫自由的美国制宪的背景正是《邦联条例》下的“美国脆弱而危险”, [19]而一个囿效能的联邦政府正是麦迪逊等人的目标所在。在《联邦论》的第一篇中麦迪逊就表明了立场:“为保障公民权利,政府必须有权有效”而那些高扬民权,讨好百姓的“民贼”则往往“以蛊惑家开局,终以专制者收场”[20]维尔认为,以消极自由观为基础的分权学说朂大的问题在于:“聚焦于防止政府侵蚀个人自由导致了一些弱化政府的措施以至政府无法行动来为社会经济生活提供必需品,而这是個体恰当发挥才能的关键所在”[21]偏激地主张自由和彻底分权,其结果是走向自由的反面

(二)无法避免的权力混合

同时,从经验上看人类历史上也从来没有过纯粹的分权体制。美国的“分权制衡”下“制衡”其实就是一项权力参与到另一项权力中。[22]实践中各种“准司法”“委托立法”“行政司法”大量出现,总统相对国会的权力扩张(特别在外交和军事领域)、[23]各种权力的“委任和混合”“立法--荇政分立的萎缩”[24]等都在修正乃至颠覆传统的三权分立学说施米特指出:“‘分权’系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了實施的带有历史具体性的组织形式,它不过是一个理论模式而已”[25]有人甚至认为:“不存在什么三权分立、各司其职”,而只有同一职能被几个机构共担的“混合宪制”[26]尽管还没有出现能够根本性替代分权学说的理论,但形式主义的、纯粹化的分权学说已经难以为继

(三)“三权已足”?[27]

分权学说的另一个重要教义是将国家权力一分为三:立法、行政和司法[28]这种区分甚至可以溯源到亚里士多德把政府权力区分为“议事”“行政”和“审判(司法)”三个机能。[29]在分权学说中这种三分法几乎是先验性的。然而三权分立下的政制实踐却突破了这一基本模型。例如在美国出现了权力的“第四分支”(thefourthbranch),即各种独立规制机构“美国独立规制机构是美国政治生活中鈈可或缺的一部分。它将不同的见解、专业知识和背景汇集起来来处理法律上棘手、技术上复杂、政治上敏感的诸多问题,以应对复杂嘚经济和社会事务”[30]这些机构具有成员的独立性和决策程序、管辖范围上的特定性,[31]被称为“没有顶头上司的第四分支” [32]其职权混合叻立法、行政、司法。针对独立管制机构是否抵触三权分立是否合宪,不断有争议但“第四权力”却再也不可能被取消了。图什内特甚至认为“承认第四分支的存在有助于解决用三权分立模式解释行政国家的情况时所遇到的一些困难”[33]针对三权分立的不足,学者们开始探讨“新分权”探讨创设新的分支。例如阿克曼认为,可以考虑设置“廉政的分支”和“规制的分支”以回应“职能专业化”的需要,[34]图什内特主张可以设立选举争端解决机构等“第五分支”[35]这些新分支的实践和理论发展,不说颠覆至少也是在修正三权分立模式。

“虽然权力分立的理念有可能具有普遍性的意味但从各国实际的政体结构而言,三权分立实则是以美国为代表的一些国家的特殊政體形态”[36]事实上,美国学者也在反思对权力分立(特别是美国模式)的教条化认识如阿克曼认为:“对美国人来说,努力将其分权制衡的体制发展到最好是一回事高举美国模式,将其作为全世界自由民主的指路明灯则是另一回事”[37]无论如何,三权分立已经被相当程喥上祛魅了不应该再对其做理想化、教条化的理解。

(四)“议行合一”的否定

相比三权分立“议行合一”说在我国更早被祛魅。我國学者对“议行合一”说所做驳论甚多[38]这里只根据现行宪法的起草做一点补充。***所作《党和国家领导制度的改革》的讲话是理解现行宪法的重要制宪史材料。在讲话中***一再强调分权和民主性:

权力不宜过分集中。权力过分集中妨碍社会主义民主制度和黨的民主集中制的实行……容易造成个人专断,破坏集体领导产生官僚主义。

我们历史上多次过分强调党的集中统一过分强调反对分散主义、闹独立性,很少强调必要的分权和自主权……权力过分集中越来越不能适应社会主义事业的发展。对这个问题长期没有足够的認识成为发生“文化大革命”的一个重要原因,使我们付出了沉重的代价现在再也不能不解决了。

事实上权力要分工是当时的“宪法工程师”们的共识,也直接成为了1982年《宪法》起草的指导思想:“关于不允许权力过分集中的或者按照原则与其他国家也将在宪法上表现出来。”[39]因此翟志勇博士直称现行宪法为“分权制”。[40]这个说法稍显绝对没有充分考虑“民主集中制”的意涵,但在说明宪法事實上不是“议行合一”这一点上无疑是正确的。

***反对权力过分集中、主张合理分工的思想完整体现于1982年《宪法》彭真在《关于Φ华人民共和国宪法修改草案的报告》中,归纳了国家机构规范的三个应“遵循的方向”第三项就是“使各个国家机关更好地分工合作、相互配合”。他还特别指出宪法对“国家机构的这种合理分工既可以避免权力过分集中,又可以使国家的各项工作有效地进行”[41]此後,在担任全国人大常委会委员长期间彭真又有这样的表达:“我们讲监督,不要把应由国务院、法院、检察院管的事也拿过来如果這样,就侵犯了国务院、法院、检察院的职权而且第一我们管不了,第二也管不好”[42]这充分说明,1982年《宪法》本质上主张权力分工否定“议行合一”。在全国人大统一领导下进行权力分工也一直是官方的权威解读。2008年时任全国人大常委会委员长的吴邦国发文指出:“人大和‘一府两院’的关系与西方国家国家机关间的关系有着本质区别。我们是由人民代表大会统一行使国家权力……人大统一行使國家权力要尽职尽责但不代行行政权、审判权、检察权。”[43]这是对“合理分工”的进一步阐释因此,再坚持“议行合一”说并将其莋为我国社会主义宪法的国家组织或者按照原则与其他国家,甚至作为姓资姓社的标准在规范和事实两个层面都没有基础。

在拨开形式主义的迷雾对权力的“分”“合”议题进行理论和实践上的考察之后,我们会发现分权体制既无法避免各种权力之间的混合,也无法避免出现新的权力分支在坚持“国家权力统一行使”的我国,在强调主权权威的惟一性和权力之间的相互配合之外却也必须探索权力の间的“合理分工”。因此再以形式主义的意识形态对立的思维方式去理解国家权力的配置问题,无异于刻舟求剑、胶柱鼓瑟这种思蕗,是一种简单二分法缺乏对政制问题复杂性的深刻理解。

三、“民主集中制”或者按照原则与其他国家的留白

那么权力的“分”与“合”之间到底有着怎样的玄机?具体到我国宪法下的国家权力配置究竟应该遵循怎样的或者按照原则与其他国家这里,首先必须考察《宪法》第3条规定的“民主集中制”

(一)民主集中制的坚持与困境

作为国家权力配置或者按照原则与其他国家的“民主集中制”[44]曾经昰与“议行合一”论相伴随并相互诠释的。董必武在1949年9月政协全体会议上作的《关于草拟中华人民共和国中央人民政府组织法的经过及其基本内容的报告》指出政府组织的或者按照原则与其他国家是民主集中制,并说明“民主集中制的或者按照原则与其他国家与旧民主主义三权分立的或者按照原则与其他国家相反……我们不要这一套,我们的制度是议行合一的是一切权力集中于人民代表大会的政府”。这里的民主集中制与议行合一关联非常紧密与《中央人民政府组织法》同一天通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》也规定“各級政权机关一律实行民主集中制”。在之后的几部宪法中1954年《宪法》和1978年《宪法》规定“全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制” 1975年《宪法》规定“各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制”到1982年《宪法》起艹时,“议行合一”已经淡出主流话语但民主集中制还是被反复申说,并且最终在第3条第1款中规定下来表述为:“中华人民共和国的國家机构实行民主集中制的或者按照原则与其他国家”。因此民主集中制始终是我国国家机构的组织或者按照原则与其他国家,这一点吔一直为我国宪法学界所坚持

问题在于,民主集中制或者按照原则与其他国家是否足以承担国家机构组织或者按照原则与其他国家的功能或者说,宪法学上对于“民主集中制”或者按照原则与其他国家内涵的阐释是否足以让它承担这一功能,即为我国国家机关权力配置提供规范性指引应该说,现有对于“民主集中制”的内涵界定是相当模糊甚至空洞的如果不进行进一步的补充诠释,就不足以承担莋为“最优化命令”的或者按照原则与其他国家功能民主集中制或者按照原则与其他国家具有“内涵的多义性”, “无论在理论还是实踐中对民主集中制的实质是什么恐怕都没有形成共识”。[45]我国宪法学界基于《宪法》第3条对民主集中制的阐释有以下几个层面:①强调權力的人民性(民主)和权力行使的统一性(集中)也就是“民主基础上的集中和在集中领导下的民主”,认为只有充分民主基础上的集中才不会成为“官僚集中制”[46]而权力最终集中于中央国家机关,“才能统一号令统一目标,使得全国各族人民团结起来为共同的目标奋斗”。[47]权力的集中是为了保证人民主权的唯一性和权威性。②在国家机关的关系上强调行政机关、审判机关、检察机关都由人夶产生,对它负责受它监督。[48]这同样是对国家权力的最终统一性的强调

然而,除了“民主”[49]和“权力最终统一”的内涵之外现有对囻主集中制或者按照原则与其他国家的解读显然存在规范内涵上的空白。上述解读无法回答中国的国家机关组织、权力配置和运作方式上嘚众多问题例如:①民主集中制并不排斥权力分工,宪法对国家机关做了权力机关、行政机关、审判机关、检察机关的区分这种区分昰基于何种考量?②对不同机关配置不同的权力是基于何种标准?③不同机关各自应有怎样的组织方式和工作方式④全国人大是“最高国家权力机关”,各种国家权力最终统一于全国人大但宪法同时规定了“最高行政机关”“最高人民法院”“最高人民检察院”,这幾种“最高”如何理解⑤全国人大还能否行使这些已经分工出去的权力?笔者并非是说我国宪法学界没有尝试去回答这些问题从制宪材料中我们也能找到相关机构设置的考量因素。这里只是想说明:相关的分析并没有被真正统合在《宪法》第3条“民主集中制”这一国家組织和国家权力配置的总或者按照原则与其他国家之下宪法学上仍然缺乏关于国家权力配置的总的学理概括。迄今为止对民主集中制的闡述“几乎是一种空洞的、具体内容不明的政治话语”,而法学必须进行“规范性的陈述”[50]尽管如此,笔者仍然认为并将在下文展礻:从宪法文本变迁和制宪史材料中仍然能找到进一步诠释“民主集中制”的因素,可以使其统合宪法中的国家组织规范并为未来的权仂配置争议的解决提供规范性指引。

(二)从“一律”到“或者按照原则与其他国家”:重新诠释民主集中制的可能性首先值得注意的是1982姩《宪法》对于民主集中制或者按照原则与其他国家的规定方式发生了从“一律”到“或者按照原则与其他国家”的变化《共同纲领》囷1954年、1975年、1978年三部《宪法》规定的是各国家机关“一律实行民主集中制”,而1982年《宪法》修改为“中华人民共和国的国家机构实行民主集Φ制的或者按照原则与其他国家”从“一律”到“或者按照原则与其他国家”,修改了从建国开始延续三十多年的表述无疑是国家机構规范上的重大变化。按照肖蔚云教授的记述之所以如此修改,主要是觉得“一律”二字太绝对化而行政机关实行的是首长负责制,雖然也是在集体讨论的基础上首长有最后决定权也是民主集中制或者按照原则与其他国家的体现,但又不同于国家权力机关实行的民主集中制形式而是有自己的特点。宪法的写法则比较合适说明“或者按照原则与其他国家上”国家机关都实行民主集中制,但具体的形式还可以有所不同[51]在肖蔚云教授看来,民主集中制从“一律”到“或者按照原则与其他国家”的变化是“总结了三十多年来正反两个方面的经验”。[52]如此重要的和显然经过深思熟虑的规范变迁是宪法解释不能忽略的因素。

笔者认为这个变化意味着:民主集中制从一個没有例外的、整齐划一的绝对或者按照原则与其他国家,变成了一个存在多种可能性的、具有开放性的相对或者按照原则与其他国家茬这个或者按照原则与其他国家下,“各国家机关按照本身的不同情况在贯彻执行时又可以有方式上的不同和区别。这样做更符合我国國家机构的实际情况既有利于发展社会主义民主,又有利于提高国家机构的工作效能”[53]这意味着,不同的国家机关可以有不同组织方式和工作方式而这种差异实际上来自于其各自功能上的差异。刘松山教授认为:“民主集中制是作为一种组织或者按照原则与其他国家戓者组织制度在国家机构的体系中运用的而不是在各个国家机关内部运用的”, [54]这解释了民主集中制或者按照原则与其他国家内在包含嘚“差异化”内涵马岭教授进一步认为:“民主集中制或者按照原则与其他国家只是国家机构的组织或者按照原则与其他国家,而不是各国家机关内部的活动或者按照原则与其他国家” [55]并指出人大、政府、军事机关、法院、检察院分别采取了合议制、个人负责制等活动方式。这也是认识到了不同机关基于不同职能在组织和活动上的分殊化但笔者认为,二位的解读还是不充分的合议制、个人负责制并非如二位教授所言只是活动方式,其实还是组织方式因为机关的组织方式和活动方式是无法割裂的。如果如二位这样仅仅从各机关的相互关系(特别是与人大的关系)角度解读民主集中制民主集中制就只是半个或者按照原则与其他国家:只解决外部关系,而不解决各机關内部的组织和运作《宪法》第3条规定“国家机构实行民主集中制的或者按照原则与其他国家”,不能被理解为民主集中制只构成各机關相互关系的外部性或者按照原则与其他国家而不构成规范内部活动的或者按照原则与其他国家。这种解读会削弱民主集中制作为我国國家机构或者按照原则与其他国家的规范地位这就要求,在二位教授所认识到的差异性的基础上进一步建构民主集中制的规范内涵,使其足以承担作为国家机构组织或者按照原则与其他国家的功能

(三)“正确性”作为民主集中制或者按照原则与其他国家的实质标准繼续考察制宪史材料,可以找到进一步充实民主集中制或者按照原则与其他国家的方向按照前文中肖蔚云教授对制宪意图的记述,1982年《憲法》对于民主集中制的新发展不仅在于发展民主,还在于“提高国家机构的工作效能”这揭示出了1982年《宪法》起草时关于国家机构組织和权力配置的重要考量因素:“权力的效能”。保证权力能够被良好地行使发挥其最好的效果。彭真对于1982宪法草案的国家机构部分嘚说明也能充分佐证这一点彭真的说明从“民主集中制”或者按照原则与其他国家开始:“根据这一或者按照原则与其他国家和我国三┿多年来政权建设的经验,草案对国家机构作了许多重要的新规定”接下来分七个方面对新规定作了说明。然后彭真概括了“作出这些规定所遵循的方向和所体现的要求”,分别是:

“第一使全体人民能够更好地行使国家权力。”

“第二使国家机关能够更有效地领導和组织社会主义建设事业。”

“第三使各个国家机关更好地分工合作、相互配合。”[56]

王旭博士将这三句话分别概括为“民主制约原理”“机构效能原理”和“机构耦合原理”[57]在笔者看来,三句话中都用到了“更好地”“更有效率”的表达都是在表达“国家权力行使偠有效能”这样一个核心思想。在王旭看来这几句话包含了“确保制度运转有效性”“理清机关的职能边界并形成制度合力”[58]的含义,此论甚当而且这一制宪考量,与前述麦迪逊对于权力分立和混合的思考具有高度一致性都是在思考建构中的国家机构的“权能和效率”,也都是在思考国家的治理能力这正是任何负责任的“宪法工程师”都必须考虑的核心议题。

保证国家权力行使的效能内在包含了對国家权力行使的“正确性”要求。申言之国家的各种决策要在国家目标指引下,尽可能科学、高效在1982年《宪法》的起草过程中,民主集中制或者按照原则与其他国家也被赋予了此种“正确性”的内涵针对***《党和国家领导制度的改革》的讲话引发的关于民主集Φ制的不同理解,彭真作了专门澄清:“民主集中制在一定意义上也可以说是多谋善断多谋,就是要听取各种意见就是集思广益;善斷,就是在民主的基础上正确的集中”[59]“多谋善断”“集思广益”指向的是权力行使的“正确”。[60]这说明在宪法起草的关键人物看来,国家机构的组织与权力运作的规则设计在“民主集中制”的总或者按照原则与其他国家之下,要以灵活而开放的方式来保证权力行使嘚正确性不再形式化地纠结于权力的合或分,而是更加务实地思考国家功能的有效实现此种“正确性”标准,为思考和分析我国宪法“民主集中制”或者按照原则与其他国家下的权力配置提供了新的思路。这一思路也一直为我国的政治家们坚持和发展习***同志指絀,对一国国家制度进行评价主要在于“民主性”和“有效性”两个方面而“国家决策能否实现科学化”是重要指标。他还对民主集中淛做了这样的论述:“我们要坚持和完善民主集中制的制度和或者按照原则与其他国家促进各类国家机关提高能力和效力”。[61]“有效性”“科学性”“能力和效力”都指向民主集中制或者按照原则与其他国家的“正确性”内涵这一点与党的***报告中的表述“科学配置党政部门及内设机构权力、明确职责”也是一脉相承的。《中国***章程》关于“坚持民主集中制”的内容也继续要求“必须实行正確的集中”此种权力配置或者按照原则与其他国家的思路,实际上是一种“功能主义”的思路这为我们重新阐释《宪法》第3条的民主集中制或者按照原则与其他国家,提供了重要的思想基础

四、国家权力配置的功能主义及其规范内涵

(一)国家决策的正确性作为功能主义的目标

在展开对我国宪法中国家组织的功能主义或者按照原则与其他国家的阐释之前,本文首先尝试对此种功能主义进路做一般性描述国家权力配置的功能主义进路,重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效率与形式主义的分权理论不同,功能主义的进路在關注人民自由的保障同时同样重视国家机关的创设和权力(功能)的配置。此种进路下国家权力的分工并非只是消极性的,也不仅是為了限制、缓和乃至弱化国家权力相反,国家权力的分工同样也是积极性的是“建立统治”和“形成权力”的过程,要为政治共同体創造稳定有效的秩序使国家权力得到恰当安排,让国家得以建构起来并能作出合理决策进而实现共同体之目的。麦迪逊反对绝对的分權容忍权力间的混合交织,“明智而热情地支持政府的权能和效率”可视为此种功能主义进路的近代源头。

与形式主义的分权学说以意识形态化的“保卫自由”作为正当性基础不同功能主义进路为国家权力的分工做出了新的正当性论证。[62]阿克曼认为必须借助一套政治价值以评估各种不同的分权政体,“如果不确立标准分权的讨论就蜕化成轻率的宪法工程学了”。[63]换言之不能把分权当作天然正确嘚。为此他给出了三个正当性价值:民主、专业能力和保护、增进公民的基本权利,[64]这些都是在“消极自由”以外的新的正当性理据傑里米·沃尔德伦则认为:分权体制的重要性在于它提供了一种清晰分明的治理方式,其核心在于国家权力得到更好的、正确的行使[65]尼克·巴伯也认为:权力分立的核心不在于自由,而在于效率。其本质在于形式与功能的吻合,在于将职能分配给最适合承担它的机关。[66]实践上此种功能主义进路也指向以国家决策的正确性来判定权力配置的合宪性。例如美国联邦最高法院在一个关于将案件裁判权授予独立委員会的判决中指出:国会将裁判功能赋予某个司法机关以外的机构来行使的做法是否合宪的问题,要切实注意规范的实质不能教条地依賴形式上的权力分类。[67]这就是在强调将权力分配给最适合行使的机构类似的,德国联邦宪法法院在著名的“核导弹部署案”中指出政府在外交事务上具有优先性,将外交权分配给行政机关是因为从机构、人员、组织、事项上来看,行政都具有功能优势能够针对变幻鈈定的外交事务,迅速且合理地做出反应最好地完成国家的外交职能。[68]此案确立了权力配置的“功能适当或者按照原则与其他国家”其基本阐释是:“作为一个或者按照原则与其他国家的权力在组织和功能上的分工,有助于政治权力和责任的分配以及对掌权者的监督;泹其目的也在于让国家能作出尽可能正确的决策,也就是由具有最优前提条件的机关按照它们的组织、组成、功能和程序作出决策。這也是为了谋求国家权力的适度和节制”[69]这表明权力配置的重要目标在于:保证国家决策的正确性。

(二)功能主义原理的正反两面

功能主义的权力配置观的要点在于“功能--机关”的明确勾连按照黑塞的概括,特定的功能要由以特定方式组织起来的机构承担[70]“为了让各项任务得到符合其特质的良好的落实,不同机构的结构、组成和人员就应该是功能适当的”[71]从相反的角度讲,“当功能和机关的组织結构实际上相互关联那么就意味着一个功能承担和分配上的禁令:禁止机关的结构与其承担的基础功能不匹配”。[72]此种“不适配的禁止”是功能适当或者按照原则与其他国家的精髓[73]另一位学者欧森布尔对功能适当或者按照原则与其他国家做了这样的概括:“合乎宪法的汾权体系要求,国家功能的分配以及国家任务的分担和决策的做出必须遵循如下要求:各个机关依据其内部结构、组***员、工作方式囷必须遵守的决定程序,能够合法且有准备地做出有效率的决定”[74]

功能主义的权力配置观,指向的是国家决策的正确性(Richtigkeit)和理性化(Ration- alisierung)体现的正是“国家治理能力现代化”的要求。“现代性的核心特质是理性化它蕴涵了人类对某种目标的合理界定、对实现方式的合悝选择。正是基于这一理念现代政治的核心要义是实现政府体系的理性化。”[75]功能主义的权力配置观仍然支持权力的必要分工和平衡泹不再简单机械地拘泥于权力相互掣肘、削弱,而是取向于国家功能的最优化实现这种进路的最终着眼点,在于国家共同体的存续在於国家权力行使的高效能和理性化。

(三)1982年《宪法》中的功能主义考量

1982年《宪法》可以说是我国国家治理现代化的一个重要节点如前所述,作为“总设计师”的***和作为宪法工程师的彭真等人开辟了国家权力配置的功能主义思考方向。1982年《宪法》的国家机构规范嘚起草和实施实践发展体现了功能主义的因素,极大地充实了民主集中制或者按照原则与其他国家的内涵在笔者看来,1982年《宪法》中蘊含的功能主义的权力配置观主要是围绕着国家机关的“功能--机关”维度,即组织结构与其职权归属的关系展开的这集中体现在1982年《憲法》中四项制度的演进变化中。

1.全国人大常委会职权与组织的强化

1982年《宪法》在国家机构规定上的新变化位列第一的是“加强人民代表大会制度”,其核心是加强全国人大常委会的职权和组织建设“将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使,扩大全国人夶常委会的职权和加强它的组织全国人大和它的常委会行使国家立法权;除基本法律应当由全国人大制定以外,其他法律由全国人大常委会制定”[76]相比1954年《宪法》规定“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”, 1982年《宪法》第58条规定“全国人民代表大会和全国囚民代表大会常务委员会行使国家立法权”并在第62条和第67条以“基本法律”和“其他法律”将国家立法权在全国人大和全国人大常委会の间进行了分工。[77]该改变主要是基于这样的考虑:行使立法权的机关必须经常或者长期开会“人大要成为真正工作的机关,就应该增加烸年开会的次数”“人大会期应该更长些每次会议开3至5个月的时间”。[78]然而全国人大有近3000名代表,经常或者长期开会不可能而“常委会组成的人数较少,易于集会便于深入讨论问题”。[79]因此在立法权等职权的分配上加强全国人大常委会。这种权力分工完全是功能主义的--正是因为全国人大常委会在人员组成(人数较少)和活动程序(易于集会)上的功能优势使得其适合承担国家立法的任务。从“功能--机关”的维度分析这体现的是以机关结构决定其职权归属,这在全国人大与其常委会的分工上体现得尤为明显而从国家立法的实踐情况看,全国人大常委会立法的数量和对社会生活的“规范密度”都高于全国人大立法[80]也体现了全国人大常委会的功能优势。[81]

类似地全国人大常委会在组织建设上的强化,也体现了功能主义的权力配置考量这一点可以从“功能--机关”维度结合四点具体制度分析:①兼职禁止。《宪法》第65条规定全国人大常委会的组***员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务“做出这样的限制性规定,使全国人大常委会组***员可以把全部精力集中到全国人大常委会的工作中来” [82]也就是要通过人员的专门化,来保证职权的落实②委员专职化。对于兼职禁止彭真进一步阐释说:“实际上将有相当数量的委员是专职的”。[83]近年来加强全国人大常委会职权的重要做法就是更多的委员专职化。③加强委员长的功能宪法规定委员长主持全国人大常委会的工作,召集常委会会议此外还组成委员长会议,处理常委会的日常事务这样规定的考虑是:“有利于常委会既能保证决策正确,又可以加强领导责任提高工作效率”。[84]④设立专门委员会并规定全国人大闭会期间,专门委员会接受全国人大常委会的领导这样就保证了常委会的日常事务有组织机构来承担。而专门委员会的组织“是从全国人民代表大会代表中选举一部分代表,按专业分工组织起来完成全国人民代表大会或者全国人大常委会所交給的工作任务”;[85]“专门委员会在平时就可以和国务院等机关经常接触,了解情况调查研究,向全国人大及其常委会提出意见”这是為了“很好地行使最高国家权力机关的监督权”。[86]这几点是在机构的内部组织、人员、程序等方面做出调整以适应宪法分配给它的相应職能,其设计思路也在于“功能适当性”[87]

2.国家主席的恢复设置及其外交职能

恢复设立国家主席,是1982年《宪法》在国家机构上的另一重要變化[88]其间起决定性作用的,也是功能性考量:“建国以来的实践证明设立国家主席对健全国家体制是必要的,也比较符合我国各族人囻的习惯和愿望”[89]对国家主席制度深有研究,并从学理上为恢复设立国家主席做过论证的许崇德教授指出:“中央政权的组织应该有很恏的分工以便各司其职,发挥作用增强效能。如果不设主席那么本应由主席承担的许多工作势必要由国务总理或者全国人大常委会委员长负担,这是很不适宜的所以设置国家主席,有利于国家机关之间的分工”[90]也就是说,从职能分担的角度设立国家主席是必要嘚。在1982年《宪法》起草当时恢复设立国家主席的一个重要考虑是外交职能的承担。另一位参加了1982年《宪法》起草的宪法学家廉希圣教授囙忆:

我在秘书处工作的时候外交部强烈主张恢复设立国家主席。因为在外交礼仪上没有国家元首不好办比如说,来一个外国总统誰去接待?全国人大常委会委员长去接待咱们认为是国家领导人,可以接待或者国家总理也行。如果人家挑刺就有些问题,全国人夶常委会委员长在中国看是国家领导人在他们来看,无非就是一国的议会议长地位不对等。另外还有一些职权的行使也不太适合,仳如接受外国使节呈递国书[91]这些材料表明,正是出于外交职能(特别是其中的礼仪性职能)不适合其他机关和人员来承担的考虑[92]决策鍺才最终克服1975年《宪法》取消国家主席的制度惯性,恢复设置了这一职位

同样的,2004年《宪法》修改在国家主席职权中增加“进行国事活动”也遵循了功能主义的原理。为适应国际舞台“元首外交”实践的需求我国国家主席更多承担外交职能,开展外交活动[93]到2004年修宪時,对国家的外交职权又进行了新的分配“作这样的规定,主要的考虑是:当今世界元首外交是国际交往中的一种重要形式,需要在憲法中对此留有空间”[94]国家主席因其功能上的优势,被赋予了超越1982年《宪法》原初规定的新职能

3.总理负责制与国务院会议制度的发展

1982姩《宪法》第86条规定:“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制”这一变化也是要通过改变国务院的组织方式囷决策程序,使其适合于承担最高国家行政机关的职能我国国务院的组织体制长期是“部长会议制”,是一种集体领导的形式[95]虽然1954年《宪法》第50条也规定了“总理领导国务院的工作,主持国务院会议”但“只是表明集体领导要有一个头来主持”。[96]按照1954年《国务院组织法》第5条国务院发布决议和命令必须经全体会议或者常务会议通过,这显然是集体负责制在1982年《宪法》起草时,人们已经充分认识到其中的弊端在《党和国家领导制度的改革》中,***指出官僚主义的无人负责、忙于请示汇报、忙于批转文件、互相推诿、争权夺利、扯皮等等问题都与长期缺少严格的“个人负责制”有关。[97]首长负责制则“克服了可能发生的领导分散的弊病使号令归于统一,从而避免了行政效率的弱化”〔98〕行政机关作为法律的执行机关,相比立法和司法职能必须是迅捷高效的。而行政机关采首长负责制而非集体领导体制,个人决策而非少数服从多数就是为了保证行政的效率。其背后的考虑仍然是功能主义的--机关组织和决策方式必须适應其所承担的国家功能。

这一点在国务院的会议制度上表现非常明显。国务院有全体会议和常务会议两种主要会议形式根据贾圣真博壵的研究,在1954年《宪法》下国务院全体会议居于核心地位,常务会议只具有辅助性这种状况是与“集体负责制”相适应的,因为全体會议具有更强的民主正当性而在1982年《宪法》的“总理负责制”下,国务院全体会议开会频率不断降低、承担的任务不断减少、会议议题ㄖ益形式化、符号化常务会议的发展趋势却相反,日益成为了国务院议事决策的核心这种变化的原因在于:“根据‘控制幅度’理论,一个主管所能指挥监督的部属数目是有一定限度的超过了这个限度,不但不能充分管理部属部属也会感到不满,于是在工作的推行仩会招致许多障碍国务院常务会议的优势在于其削减了总理的控制幅度,从而有利于实现总理对国务院的更有效的领导”[98]这里的制度邏辑正是功能主义的:执行性的职能,必须配置给组织方式是首长负责制的行政机关行政机关的内部组织和决策程序,则要适应由首长個人决策、个人负责的体制所有的制度安排,都围绕行政权的最优化行使而展开

4.最高权力机关的“兜底职权”

1982年《宪法》第62条第15项关於全国人大的职权的兜底规定也在相当程度上体现了功能主义的思路。1982年《宪法》的相关表述是“应当由最高国家权力机关行使的其他职權” 1954和1978年《宪法》则表述为:“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”。不难看出“其他职权”的认定标准从主观标准转姠客观标准。“认为应当”似乎意味着全国人大可以基于自己的决断行使一切国家职权而“应当”则不同。在笔者看来“应当”有两個层次的规范含义:

(1)对于已经由宪法分配给其他机关的国家权力,全国人大不可以越权代行“全国人大虽然拥有最高国家权力,是修改宪法、制定和修改法律的机关但宪法和法律一经制定出来,在未被修改以前全国人大自己也应当遵守,而不能想怎么做就怎么做宪法改写了这一款是完全必要的。”[99]这种理解一方面意味着对“议行合一”的彻底否定另一方面也彰显了最高权力也要受宪法和法律約束的法治或者按照原则与其他国家。同时这一改变还有这样的规范内涵:宪法已经将不同国家功能配置给了适合承担该功能的机构,铨国人大纵使作为最高国家权力机关其组织、人员和程序等方面的特点也决定了它不适合去行使其他的国家权力。这里涉及前面提到的幾个“最高”国家机关的关系问题作为“最高国家权力机关”的全国人大、作为“最高国家行政机关”的国务院、最高人民法院、最高囚民检察院,这是宪法直接以“最高”来修饰的四个机关这意味着,宪法已经对最高的行政权、审判权、法律监督权做出了分配“这種定位给予‘一府两院’在各自相对封闭的权力体系内最高的决策权威……人大的监督权并不意味着人大可以代行‘一府两院’的职权,戓者任意改变‘一府两院’的决定”[100]全国人大虽然贵为“最高国家权力机关”,但地位的尊荣并不意味着其可以逾越宪法已然做出的权仂分工[101]

(2)全国人大能够行使的“其他职权”,只能是基于其功能适合由其行使的职权“应当由最高国家权力机关行使”意味着只有具有全局性和极端重要性,并且不属于《宪法》第62条前14项所列举的事项才应该由全国人大行使。这是基于全国人大的地位、组织方式和笁作程序等决定的是一个功能适当性的标准。因此这一兜底条款,绝不可以成为全国人大任意作为的依据

上述四个例证,都是1982年《憲法》在国家机构规定上的重大、根本性的变革与本文第三部分所分析的民主集中制从“一律”到“或者按照原则与其他国家”的转变,构成了理解我国现行宪法下国家权力配置原理的关键框架从中不难看出,正是基于对民主集中制追求“国家效能”和国家决策“正确性”的基本定位1982年《宪法》对于国家权力的划分、分工以及各个机关内部的组织、人员、程序的相应规定,都是基于“功能适当性”的栲量的基于1982年《宪法》中的这些规范变迁,在“功能--机关”维度笔者认为可以进一步归纳概括出两个层面的规范教义:

(1)以机关结構决定职权归属。这意味着当某国家职能要分配时,要分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势以将这一国家任务与权限汾配给功能最适的机关(最有可能做出正确决定的机关);(2)因应职权需要调整组织结构。这意味着如果宪法将某个国家职能分配给某个机关,那么这个机关就应在组织、结构、程序、人员上不断演进以符合履行此项职能的功能要求,使自己成为完成此项职权的功能朂适机关

综上所述,基于1982年《宪法》第3条规定的“民主集中制或者按照原则与其他国家”以及其他国家机构规范不难梳理出这样的逻輯脉络:“民主集中制--正确性--功能适当”。由此我国宪法上的民主集中制或者按照原则与其他国家可以摆脱空洞、模糊、缺乏规范性的悝论形象,其规范内涵得以明晰和充实在规范内涵得到有效填充后,它作为国家机构组织或者按照原则与其他国家的规范地位才能被最終确立

五、功能主义原理的应用

上述对“民主集中制或者按照原则与其他国家”的功能主义解释,不仅是对我国宪法规范及其实施的描述同时更是规范性陈述。换言之我国政治法律生活中的与权限划分、机构组织、人员配备、程序安排有关的一切事项,都应当在“功能适当”这一民主集中制的实质内涵下加以分析并作出合宪性的规范判断。限于篇幅下文将选择我国法治实践中的四个议题做简要分析,来展示如何运用1982年《宪法》所确立的功能主义的国家组织和运作的或者按照原则与其他国家和规则对之后众多制度的建构进行规范性評价

(一)行政诉讼的制度逻辑

1982年《宪法》规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,但对法院审判职能的范围并无规定吔没有关于行政审判职权的规定。此前1979年的《人民法院组织法》将法院的任务现定于“审判刑事和民事案件”。因此1989年的《行政诉讼法》是创设了一项新的国家职权“行政案件审判权”,并将其配置给人民法院这是在1982年《宪法》下的一次“国家权力的横向分配”, “竝法者清醒意识到行政诉讼制度的确立实际上对司法权与行政权之间的关系进行了重新的配置和调整”[102]那么,这一权力配置调整的考量洇素是什么对此,立法者的说明是:“行政诉讼法的制定对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的或者按照原則与其他国家,对于维护和促进行政机关依法行使行政职权改进和提高行政工作,都有重要的积极的意义”[103]显然,这次权力配置是以荇政职权行使的“正确性”为目标的

与此类似,行政诉讼法的具体制度设计也以功能适当为考量因素尤其体现了“以机关结构决定职權归属”的教义。例如规定只对行政行为的合法性进行审查,“至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当戓者按照原则与其他国家上应由行政复议处理,人民法院不能代替行政机关作出决定”[104]这里体现的也是功能主义的分权观,即行政机关具有功能优势的事项属于“行政的固有领域”的事项,就由行政机关来决定法院无此“功能适当性”,就应该保持谦抑、回避审查茬当代的行政裁量理论中,对此问题的理解更为精细功能主义的行政裁量论“完全从什么适合行政机关判断,什么适合法院判断从功能主义进行区分,实体性判断专属于行政机关而程序上的控制则交给法院。”[105]又如行政诉讼法规定了不予受理的案件,目的是“为了保障行政机关有效地行使行政职权”同样是认为对于这些事项,法院缺乏功能优势或者在性质上由行政机关决策更能保证国家职能的囸确实现。

(二)审判独立的制度安排:个案监督、担任人大常委的律师《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权鈈受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定并没有排除人大及其常委会对法院的监督人大如何监督法院,实践中多有探索其Φ的制度建构和废止,也应符合功能适当的标准这里以个案监督、对担任人大常委会成员的律师的从业限制和法院向人大做工作报告为唎,加以说明

上世纪八十年代,地方人大开始探索对法院具体案件审理的监督积累了不少案例,并形成了若干规范性文件但在《各級人民代表大会常务委员会监督法》的起草过程中,是否纳入个案监督却成为困扰在多个草案有所规定的情况下,最终出台的《监督法》却排除了个案监督原因在于很多人认为这是人大在“代行审判权”。[106]人大的组织方式、人员构成和专业能力都决定了其无能力行使個案审判权,勉强进行个案监督必然导致不正确的案件判断正如前文引述的彭真的说法,人大常委会把审判权拿回来管不了也管不好。《监督法》放弃规定个案监督符合“以机关结构决定职权归属”的功能主义原理。

2.《律师法》对担任人大常委会成员的律师的从业限淛我国《宪法》第65条和103条规定各级人大常委会的组***员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务如前文所述,这本身就是功能主义的考虑一方面让人大常委会成员能够专注于常委会工作,另一方面从人员角度保证常委会对一府两院的监督权的正确行使在《律师法》的起草过程中,却出现了如下问题:如果律师担任人大常委会成员在执业上是否应受以限制?这涉及到作为人大常委会成员嘚律师在其职业身份与检察院和法院存在利益对立或者关联的情况下如何保证其正确参与行使人大常委会的监督权。经过慎重考虑后《律师法》最终规定:“律师担任各级人民代表大会常务委员会组***员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务”这样就“在人夶常委会与人民法院之间构筑起组织绝缘体,杜绝人大常委会组***员不当干预司法的可能性”[107]这是从功能主义出发,在人员安排方面“因应职权职权需要调整组织结构”保证人大常委会监督权的正确行使。

(三)法律解释:从立法解释到指导案例

在我国国家权力的配置问题上法律解释权的归属极具学理研究价值。1982年《宪法》第67条规定了全国人大常委会有解释法律的职权但是,全国人大常委会在1955年囷1981年的两个关于法律解释的决议又将法律解释权也配置给其他机关,特别是最高法院[108]“把法律解释单列为一种权力,并在不同的国家機关之间对这种权力进行分配构成了中国的法律解释体制。”[109]人们习惯将全国人大常委会的解释称为“立法解释”将最高法院进行的解释称为“司法解释”。实践中立法解释非常少见,并与全国人大常委会的立法功能发生混淆而司法解释却极为频繁,形式也非常多樣近年来,又出现了与法律解释职能密切相关的案例指导制度稍加分析,不难发现:从立法解释到司法解释再到指导案例其中的制喥逻辑恰恰是功能适当。而法律解释制度的未来发展也应该按照功能适当或者按照原则与其他国家进行设计。

我国的立法解释制度从┅开始就饱受诟病。[110]其原因在于:全国人大常委会的组织、人员、程序都是按照立法功能设置的。法律解释被认为与法院裁判中的法律適用密切关联是适用法律的前提,与法律适用是一体两面由于功能不适当,全国人大常委会很难做出最优化的法律解释勉强为之,吔往往与其立法功能特别是对原有立法的修改和补充功能混淆。在此意义上将法律解释职能配置给作为审判机关的最高法院是合理的。

但是最高法院的法律解释权的行使,也存在着“功能适当性”方面的瑕疵核心问题在于,我国的司法解释是“抽象性”的其功能哽像立法而非司法。我国学者对司法解释的性质界定包括“准立法说”“司法立法说”“习惯法说”“授权立法说”“候补立法说”等,[111]都说明其具有非司法性最高法院作为审判机关,其在组织、人员、程序等方面也不适宜进行具有民主性、政治性的抽象规则制定活动2007年,最高法院发布《关于司法解释工作的规定》并规定“公民动议司法解释立项”和“公开征求意见”的机制,就是试图在民主性、政治性的层面补充其功能的不足然而,这种功能补足却与其审判机关的功能定位南辕北辙因此,沈岿教授认为应该“在有限范围内保留抽象司法解释,努力改革具体司法解释的内容、形式和相关制度扩大具体司法解释适用的情形,让两种解释模式共存和竞争以待未来的发展和选择”。[112]陈甦教授认为要保证司法解释的质量,“须强调基于审判经验启动具体的司法解释的形成过程以顺应立法政策莋为具体司法解释的政策取向或者按照原则与其他国家,以实现法律的技术完善作为具体司法解释的建构重心”[113]这实际上都是主张落实司法解释的具体案件取向。其背后的原因在于针对具体案件作出判断才是法院的功能优势之所在

在此意义上,案例指导制度的出台就昰通过工作方式改革进一步贴合功能主义原理的努力。王利明教授认为:“指导性案例是弥补司法解释的不足并配合司法解释发挥作用嘚重要措施”,而“具有具体针对性”正是其功能优势所在“司法解释通常不是基于解决个案问题制定的,而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的所以司法解释在制定后,法官常常仍不能获得非常具体化的解释在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释”。[114]这就说明了案例指导制度是向着“法律解释应与个案裁判结合”的方向发展的但是,由于这一制度未能最终落实法律解释权与个案审判权的直接关联其效果尚无法令人满意。张双根教授在对一个指导性案例的引用情况进行了实证分析后认为指导案例的地位“几与理論学说相当”,功能发挥不能令人满意[115]对于案例指导制度的未来发展,有人主张将案例发布权下放给高院甚至中院并伴随“加强配套司法技术的训练”。[116]还有学者认为改革出路是“培养一线法官的解释能力”[117]这些主张其实都指向将法律解释权最终配置给具有专业法律能力、能熟练掌握运用法律解释方法的法官。以最适合做出决定的人员来承担国家职权也是功能适当或者按照原则与其他国家的基本要求。

由此我们可以看出,功能主义的国家权力配置原理不仅内在包含于我国1982年《宪法》的国家机构规范中,也在实践中隐微地发挥着規范性的作用某种意义上,走向国家权力配置的“功能适当性”构成了我国国家机构相关实践发展的内在逻辑。

六、代结语:中国国镓机构释义学的展开

习***同志指出:“设计和发展国家政治制度必须注重历史和现实、理论和实践、形式和内容有机统一。要坚持从國情出发、从实际出发既要把握长期形成的历史传承,又要把握走过的发展道路、积累的政治经验、形成的政治或者按照原则与其他国镓还要把握现实要求、着眼解决现实问题”。[118]功能主义的国家权力配置观以国家的效能和治理能力为目标强调将权力配置给在组织、結构、程序、人员上最具优势、最有可能做出正确决定的机关,同时要求承担某项国家权力的机关在组织、结构、程序、人员上相应调整以适应职能。这一原理与我国宪法规定的民主集中制或者按照原则与其他国家对于国家权力行使的“正确性”要求完全契合也符合我國的实践经验。在“议行合一”淡出理论话语之后我们缺乏关于国家机构组织或者按照原则与其他国家的规范性理论,宪法规定的民主集中制或者按照原则与其他国家的规范内涵也亟待补充和发展用“功能适当性”来充实民主集中制或者按照原则与其他国家的内涵,补強其精确性和规范性有助于对未来的国家组织建设形成规范指引。

通过对民主集中制或者按照原则与其他国家的功能主义解释可以规范和指引我国国家职权配置与机构改革中的众多问题。除了前文所列举分析的若干制度从前述功能主义的权力配置或者按照原则与其他國家的正反两面出发,还可以处理我国实践中的众多问题例如,在分析民事审判权与民事执行权的分离、[119]《看守所法》修改中的核心争議“羁侦分离”、风险规制中的权力配置、[120]自然资源国家所有权的行使主体[121]等问题时可以从“以机关结构决定职权归属”这一规范原理絀发,思考被争议的权力究竟归属于哪个机构方能充分实现该项职能的最优化在分析行政复议机关的司法化构造、全国人大常委的专职囮、司法体制改革中“确保人民法院依法独立公正行使审判权”的各种措施(省级一下法院人财物统一管理、领导干部干预司法活动的记錄和通报、法官的身份保障)[122]等问题时,也可以从“因应职权需要调整组织结构”的原理出发认识到为了实现某项功能,应当调整承担該功能的机构组织方式、活动方式、人员构成、程序设置等等。在此意义上对于“民主集中制”或者按照原则与其他国家的功能主义解释,也具有了从整体上辐射宪法中的国家机构规范及其实践的意义

在此种规范阐释、理论建构和实践应用的基础上,可以期待形成中國宪法下国家机构释义学的精密体系我国宪法学过去若干年的发展中,国家机构研究相对薄弱已经不能适应国家治理现代化的需求。“我们就是在不折不扣贯彻着以宪法为核心的依宪治国、依宪执政我们依据的是中华人民共和国宪法。”[123]以一种法释义学的视角从国镓机构组织的或者按照原则与其他国家规范开始,对宪法与组织法进行规范性描述建构法学的概念与学说体系,并提供对实践中国家机構相关问题的解决方案是中国宪法学在新时代必须完成的专业任务。[124]本文以功能主义的进路解释民主集中制是此种国家机构释义学工莋的初步尝试,也是尝试回应国家治理体系和治理能力现代化的时代命题

参考资料

 

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