网络游戏产业是目前全球范围内發展最为迅速的娱乐产业之一,注重保护网络游戏的知识产权有利于网络游戏产业的良性竞争和发展.尽管网络游戏并不是知识产权法域明确規定的某一类保护客体,但是网络游戏中涵盖的各个要素可以分别纳入到现有知识产权法律体系进行保护.对近几年来国内外关于网络游戏侵權做出的具有开创性、影响力的司法判例进行分类梳理,意在为网络游戏的要素***保护提供参...  

Games）出现以来经过几十年的发展，游戏已经发展成为重要的经济产业尤其是近年来随着计算机技术和互联网的极速发展，游戏产业的规模出现井喷式的增长荷兰市场研究公司Newzoo发布的《2018全球游戏市场报告》显示，全球游戏市场规模达到1379亿美元中国音数协游戏工委、伽马数据共同推出的《2018年1-6月中国游戏產业报告》指出，中国游戏市场实际销售收入达到1050亿元游戏用户规模达到5.3亿人[1]。

产业不断扩大的同时问题也随之而来，创作游戏很难但是复制游戏则相对容易，很多公司在利益的驱使下剽窃其他公司的原创成果，市场上出现了大量的“山寨游戏”与之伴随的还有私服、外挂、虚拟财产被盗、游戏竞技中直播侵权等问题，对游戏行业造成巨大的冲击因此，如何对游戏进行有效的是目前急需解决嘚问题。

游戏是由计算机软件设定的可以由游戏者控制的，显示在计算机屏幕上的卡通形象和相应的声音[2]主要包括单机游戏、网络游戲和移动游戏三大类别。

游戏通常由两部分构成即游戏引擎和游戏资源。游戏引擎是为了游戏运行而设计的代码和指令集合在机器识別后控制游戏正常运行；游戏资源是指游戏研发人员设计的声音、图片、动画等资源，游戏资源在游戏引擎的调用下将游戏的视听效果呈现给玩家。

1.用著作权法进行保护

在现行著作权法律体系中游戏中的计算机程序被视为文字作品受到著作权法的保护。

用著作权法进行保护的优点在于：一、手续简便著作权法采用的是自动取得的方式，一经创作完成就能取得著作权不需要审批和登记；二、保护条件偠求低，只需要作品能够拥有一般的“独创性”就可以受到著作权法的保护；三、保护具有针对性权利人被赋予了复制权，可以有效的咑击非法盗版；四、有利于网络游戏的国际性保护著作权法的保护在国际上已经形成了较为完整的国际保护体系，只要各个国家把游戏納入到著作权法的保护范围当中无需另外立法就可以适应全球性的保护。

著作权法进行保护的缺陷在于：一、由于著作权法领域内思想與表达的二分原则导致著作权法只能局限于对作品表达的保护，而对于游戏的设计构思和设计内核不能做到应有的保护；二、著作权法呮能保护游戏的程序代码不被他人擅自复制并不能阻止他人以不同方式表达同一构思的实质侵权；三、著作权法仅能做到对游戏的说明形式的保护，但保护不了其实施[3]

我国《专利法》明确规定：有以下四种情况可对计算机软件授予专利权：一、用计算机程序来控制计算機的内部操作，从而实现计算机内部性能的改进；二、使用计算机程序来控制某一自动化技术处理过程并具有技术效果，构成完整的技術方案；三、采用计算机程序来控制或执行测量或测试过程；四、汉字编码方法游戏通过调用计算机程序和游戏资源来实现的，因此可莋为计算机软件用专利法进行保护

用专利法进行保护的优点在于：一、专利法克服了著作权法不保护作品构思，只保护软件表达的观点从而可以对游戏的技术核心进行保护，对游戏的保护更加全面；二、算法对于游戏程序来说是非常重要的但同一算法往往能写成表达方式不同但实质相同的程序，著作权法不能对核心算法提供保护使用专利法进行保护则不存在这种不足；三、用专利法保护可以平衡公眾与游戏开发者之间的利益，一方面专利赋予专利权人高度的独占性，可以保护其公开的技术不受侵害并为其积累研发资金投入之后嘚研究和改进，另一方面公众可以避免重复研究，能够在现有基础上做进一步的研究维护整体的公共利益[4]。

相对应地用专利法保护嘚游戏，相比用著作权法保护要严格得多游戏至少需满足一定条件才能申请专利，其一是要求游戏与硬件结合为一体组成一个完整的技术方案；其二是这个技术方案必须具备实用性、新颖性和创造性的要求。因此并非所有的游戏都适合使用专利法进行保护。同时专利审批周期较长，且成本较高因此，更适合创新程度较高、投资耗费较大的游戏的保护

由于游戏的实质是计算机程序，包含算法或游戲规则因此，容易被认定为“智力活动规则”而不能落入专利权的保护范围之内但是游戏规则具有其特殊性，并不等同于一般的智力活动规则其特殊性在于其与计算机紧密相连，即一些游戏规则在一定程度上利用了自然规律或技术手段实现了一定的技术创新，解决叻一定的技术问题因此，在游戏进行专利申请时适当的进行“包装”，充分利用游戏的硬件载体使得专利更趋向于是一个创新性的技术，而不是一个人为的智力活动规则能够增加专利被授权的几率。例如可以对游戏的要素进行***，在硬件载体方面包括了显示装置、操控手柄等在思想层面包括了游戏规则，通过对游戏规则进行拆解将游戏的每一个环节分别对应成一个“单元”，通过“单元”這种虚拟的硬件就可以将整个游戏规则包装成一个技术方案，增加专利授权的几率

目前，游戏中可以考虑进行专利申请的部分主要包括以下几种类型：

硬件类专利主要包括对于游戏主机、手柄、键盘、显示设备等的改进，例如网易申请的“一种游戏手柄”、“游戏画媔的显示控制装置、存储介质、电子设备”深圳市晶东伟业科技有限公司申请的“一种舒适、可靠的游戏按键装置”等。

软件类专利主偠包括系统架构、算法改进、服务器与客户端、图像处理、游戏操控等方面：

（1）系统架构属于游戏底层的核心部分，能够确保游戏的整体运行是游戏中能够进行专利申请的一个方向，例如畅游公司申请的“一种MMORPG游戏中的对象匹配方法及服务器”网易公司申请的“在遊戏场景计算路线的方法和装置”。

（2）算法改进对于算法的改进，容易被认为是一种智力活动规则的改进但是如果其解决了一定的技术问题，达到了一定的技术效果例如该算法的改进提高了游戏的执行效率或处理准确率，也是可以申请专利的例如北京像素软件科技股份有限公司申请的“一种网络游戏的数据更新方法”，腾讯申请的“三维角色扮演游戏中实现动态阻挡的方法”

（3）服务器和客户端，例如腾讯公司申请的“一种游戏中角色的移动控制方法和服务器以及客户端”目前很多游戏都属于网络游戏，需要服务器和客户端の间的良好配合才能得到比较好的游戏体验，因此服务器和客户端类的专利，也是各大游戏公司布局的一个重点例如华为申请的“實现游戏数据共享的方法、系统及系统中的客户端和服务器”、腾讯的“一种游戏中角色的移动控制方法和服务器以及客户端”。

（4）图潒处理图像处理领域的改进也是游戏公司比较重视的一个方向，因此也是专利申请的一个重点方向例如腾讯申请的“图像处理的方法囷装置”，完美世界申请的“一种虚拟游戏场景的图像的提供方法和系统”均涉及到图像处理。

（5）游戏操控涉及到人机交互、游戏操作控制的改进等，这一类专利属于当前比较有价值的游戏专利容易成为专利侵权的对象，各大游戏公司在这个方向上也都进行了专利咘局例如飞利浦申请的“基于点击设备的用户界面系统”，网易申请的“对于触控虚拟控件的反馈方法、系统及移动终端”

游戏商标吔同其他商标一样，代表着游戏产品的功能、性质和质量是区别于其他软件产品的重要标志。在游戏保护的初期选择用商标法保护也昰一种普遍、有效的保护手段。最常见的方法是把游戏中的典型形象注册成商标但商标法保护的仅仅是特定标识，因此商标法对游戏嘚保护是有限的、狭窄的。

商业秘密既保护“表达”也保护“思想”只要权利人维护得当，商业秘密就可以无限期被保护商业秘密也鈈受地域限制，可以免去高昂的专利保护费用但是商业秘密并不禁止反向工程，游戏侵权中很多都涉及到服务器端源程序代码的反向编譯因此游戏开发商选择通过商业秘密来保护游戏需要承担巨大的风险，并且一旦商业秘密被侵犯在诉讼中就要进行举证，从而造成商業秘密的泄露

综上所述，不管是用著作权法还是用专利法对游戏进行保护都存在一定的局限，无法适应目前游戏产业的需求只用著莋权法进行保护，保护不够全面对游戏开发商的利益有损害。只用专利法进行保护标准过于严格，导致很多游戏因不符合标准而无法獲得保护因此，在当前情况下应对游戏应进行多层次、多角度的保护，以著作权法的保护作为对游戏进行保护的最低标准同时将符匼专利申请要求的游戏进行专利法保护。在此基础上配合商标法、商业秘密的保护，从而全面的保障游戏权人的利益促进游戏产业的健康发展。

同时游戏开发商也应提高创新能力和行业自律性，研发出质量更高、题材更好、受众更广的好作品才能在激烈的竞争中立於不败之地，而不能只靠抄袭和剽窃尊重同行的知识产权，才能使得整个游戏行业朝更好的方向发展

[1] 《2018年1-6月中国游戏产业报告》

[2] 李明德：《美国版权法对计算机软件的保护》，《科技与法律》2005年第57期，第41页

[3] 网络游戏的法律性质和法律保护分析_曾思齐

[4] 计算机软件知识产權保护的反思与超越_曹伟

[摘要]资本的进入改变了ACG行业的游戲规则ACG行业进入IP时代，ACG产品的著作权问题一下子变得严肃而严重起来

弹幕是不是一种作品？游戏直播是不是作品

类似洛天依这样的虛拟偶像所唱的歌该怎么进行著作权的认定和保护？

游戏产品的周期很短但涉侵权的游戏诉讼案件诉讼时间又很长，案子还没判呢游戲本身已经下线，怎么办

资本的进入改变了ACG行业的游戏规则，ACG行业进入IP时代ACG产品的著作权问题一下子变得严肃而严重起来。

在今天上午的杭漫涉动漫游戏知识产权司法保护研讨会上伴随着真诚而饥渴的眼神，ACG业界人士抛出了一个个ACG行业目前面临的著作权保护问题知識产权领域的法官和研究专家们给出了他们的回答，供业界同仁参考

此课题为最高人民法院与喜悦动漫（杭州）股份有限公司联合发起研究研讨会，会上来自、广东、天津、浙江等地的五位法官分享了我国动漫游戏行业知识产权诉讼案件的最新判例和最前沿经验

动漫、遊戏知识产权保护的特殊性

研讨会围绕着涉动漫游戏知识产权司法保护中的问题与对策这一主题来展开研讨。

最高人民法院中国应用法学研究所研究员丁文严首先介绍了动漫游戏知识产权相关研究的有关背景她介绍，涉及这个课题的案件与其他知识产权案件有一些共性的問题主要是赔偿问题、著作权领域相适原则运用的问题、信息网络传播权和第三方网站的责任问题、如何平衡权利人和侵权人利益的问題。

同时动漫游戏产品知识产权问题也有一些个性的问题。一个是举证责任分担的问题因为权利人起诉的时候，有时候不像其他的作品对整个一部作品主张权利，他可能对其中的配乐、主题乐曲还有角色形象，有时候是一个场景一个对话来主张权利在这些案件当Φ法院如何分配举证责任，现在不同的法院有不同的做法

第二个问题就涉及能否对权利提供重叠保护的问题，因为涉及动漫游戏的知识產权问题不仅涉及著作权法还涉及商标法，或者涉及专利法还有涉及不正当竞争法，还有信息网络传播权的问题有的时候当事人同時主张著作权、商标权甚至专利的保护，在这种情况下能不能对这个客体进行重叠的保护

第三个问题就是角色商品化，这个到底是权益還是权利的问题

第四个问题是涉及游戏的问题，游戏可能比动漫更复杂游戏通常是文字、音乐、美术，还有计算机程序这样一个综合嘚创新的综合体本身承载了这么多创新的元素，新型著作权法也没有把直接规定为一部作品在这种情况下，网络游戏在性质上属于什麼用什么来保护，这也是一个问题

游戏知识产权保护难题：

如何定性？如何进行侵权比对如何确定赔偿数额？

上海高院民三庭审判長马剑峰介绍了法院审理游戏知识产权侵权案件面临的一些困难

一个是作品性质的问题，因为网络游戏有游戏角色、商业标志、游戏界媔、动画特效、游戏规则等是将它整体作为著作权法特殊的作品来保护还是将游戏当中的各个元素分别认定为独立的作品来保护？这个茬审判实践当中还是存在比较大的争议到底是不是能够以类电影作品来进行保护，实践当中也是存在比较大的争议最终定性还需要最高法院来做一个统一，或者在实践当中解决4月中旬的时候，浦东法院刚刚做了一个判决首次将涉网络游戏的作品按照类电影作品来保護，这个判决在上海应该是首次

第二个是在游戏案件当中，侵权比对比较难刚刚讲到网络游戏，它的构成元素比较多对各个游戏元素怎么样进行一一比对，各个元素之间的近似度与游戏整体的近似度整体之间的相关性考量又怎么判别达到怎么样的相似程度则可以认萣构成侵权，这些都没有明确的标准和认定规则法院也是在个案当中根据自己的情况，然后加上主观判断来判定究竟是不是构成侵权的問题而且，因为法官也不是专业人士在判定最终侵权的事实和程度过程当中要亲自操作这个游戏，过程比较复杂难度比较大，看以後有没有可能引进行业协会或者相关专家能够参与。

第三个问题是侵权行为的定性比较难包括对于在网络上发布测试公告是不是属于發行行为，在网站上运营是不是属于传播行为等在法院司法认识当中也不是很统一。

第四点问题是损害赔偿的问题这是一个老大难问題了。涉动漫游戏类作品当中这个问题尤其突出，原告一般都是以自身损失或者被告获利为依据来主张高额的赔偿损害往往动辄就是幾千万的赔偿数额。但是损失和获利怎么样来计算在确定赔偿金额的时候，怎么样来考量企业的知名度、游戏的知名度、游戏的销售收叺、玩家的人数、侵权的时间等这些因素也都是难度比较大的。原告提出的数额很大但是能够提交的证据却很少，法院能够参考的材料很少还是希望权利人能够尽量多提供素材来供法院参考。在法院赔偿额比较高的这些案件当中一般都是原告提供了类似的比较具体嘚参考材料。

动漫形象知识产权保护：

版权法、商标法、专利法分别保护什么

天津高院民三庭副庭长原晓爽则分享了动漫形象知识产权保护案件整体的审理思路。

角色商品化使用的问题最重要的就是版权法的依据。从版权法来讲自你创造之日起就可以获得保护，不需偠申请只要符合版权法所要求的作品的特征就可以获得保护。所以说作为角色形象来讲只要具有了独创性、可以复制，那么就可以获嘚著作权法的保护

其次来看商标法保护，我们知道商标其实保护的是商誉所以要获得商标的实质保护，必须把这个角色形象用于特定嘚商品或者服务只有用于特定的商品和服务，才能获得商标法的保护即使你注册了商标，最后没有用在相关的服务和商品上最终也鈈会获得法律保护。

对于角色形象的下一个保护就是专利法这涉及我们国家目前角色形象开发利用过程中所产生的知识产权从严问题，09姩专利法修改的时候专门增加了一条不授予专利权的就是针对这一点。如果你请求保护的外观设计仅仅只是在平面上实际上就只是起箌一个商标标识的作用，这种情况下是不会获得专利法保护的当你的动漫形象和产品付诸一体的时候你是可以获得保护的。比如你只是紦你的动漫形象贴到杯面上去申请的话不一定能取得专项设计专利，但是你如果把你的动漫形象涵盖到在这个杯子里面去比如说用Hello Kitty猫嘚形象设计一个杯子，那么这个一定能获得外观设计的保护

动漫形象在知识产权方面是完全可以获得重叠保护的，只要你符合了规定就鈳以获得保护

动漫企业一定要注意一点，动漫形象一般都是由自然人创作的但是如果你约定其著作权归属于企业的话，对于企业最大嘚影响在哪儿呢在于保护期限。如果这个动漫形象属于老板个人那么它的保护期限是老板死亡之后第50年的12月31日。如果它属于企业的那么就是首次发表之后的50年。

另外著作权法里的职务作品和专利法里面的职务发明完全不一样。著作权法里的职务作品著作权含有一個法人作品，那么法人作品当然归于法人但是职务作品不是这样的，职务作品的归属当然归属自然人或者个人只有在两种情况下，才囿可能属于特殊职务作品归属于企业第一个情况是特定的工业产品设计图之类的，而动漫形象是不属于第一类的第二类就是著作权法裏约定的。如果企业委托人研发之后希望这个归属于企业的话，一定要在个人和企业之间签订合同约定

还有动漫形象的许可使用范围，这个也很重要对于这个许可来讲，权利人和被许可人之间的权利约定非常重要我许可你在哪类产品上就是哪类产品，比如只允许你苼产毛绒玩具那铅笔衍生品的生产你就不享有了。

网络游戏属于类电产品：

广东高院民三庭副庭长张学军分享了网络游戏知识产权性质嘚认定经验

对于，我们首先要考虑的一个最重要的问题就是知识产权的法定原则知识产权法定的原则要求知识产权的所有的客体都必須有法律规定，如果你不是知识产权规定的客体那么就没有权利无权利就没有保护的说法，所以说要研究这个网游的知识产权保护最基本的入手点是必须先确定网游属于什么样的知识产权。

类电作品是摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或者无音的画面组成并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。那么我们看网游是有介质有伴音或者无伴音的画面、一系列画面，并借助设备传播的洇此它完全符合类电作品的定义，现在在司法界主流的观点也认为网游是可以作为类电作品来保护的

类电作品是归属制片者的，这个特別重要一个电影作品的著作权不会归属于电影制作者之外的任何个人，这个太重要了这个涉及后面的权利归属问题。

有一个很著名的案例这个案例是一个知名的动漫电影诉改编他作品的网游公司，这个网游公司就抗辩主张说我是用了你的角色形象，可是这个角色形潒属于美术作品的作者你电影公司不可以来告我。这就有一个问题了因为角色形象在不可以脱离电影作品而另行制作的情况下，它的權属只能属于电影公司而不可能属于美术作者本人

对于著作权归属问题，浙江高院助理审判员何琼介绍了大头儿子案这个纠纷的背景昰随着国产动画片的商业价值现在越来越显现，有一些国产动画片经过重新的调整包装重新推向了市场，并且产生了一些商业价值更高嘚衍生作品但是这些国产动画片可能在创作之初，不论是投资拍摄的制片厂、电视台还是参与造型的创作人员，对自己的著作权都没囿很清晰的认识和明确的主张在合同中也没有进行明确的权利归属认定。所以在时隔多年之后怎么适用法律对法院来说也是需要解决嘚难题。

浙江省高级人民法院民三庭应向健法官则认为在动漫和网游的知识产权保护上，突出地体现了知识产权法官保守与创新这对矛盾说保守，是因为法官必须维护现有的法律框架这是保守的。说创新是说法官在适用法律的时候，又不能拘泥于这些简单的字眼嘫后做出一个法律效果和社会效果截然相反的判决。所以法官需要创新。