【中文摘要】根据刑罚正当化根据理论，被害人谅解无法成為酌定量刑和法定量刑量刑情节在恢复性司法中，被害人谅解虽然成为影响部分刑事案件处理的因素但如果以此将被害人谅解作为量刑的酌定量刑和法定量刑情节，其弊端十分明显近年来，我国司法解释和实务中将被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节事实仩，自诉案件的被害人谅解无非是对法律赋予的处分权的行使公诉案件中将被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑情节，则违背了酌定量刑和法定量刑量刑情节应与犯罪、犯罪人有直接关联性的基本原理建议公诉案件中用“被害人向司法机关表达量刑的意见”取代被害人諒解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节的规定。

　　【中文关键字】被害人；谅解；酌定量刑和法定量刑情节；量刑

　　近年来最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《人民法院量刑指导意见（试行）》等对酌定量刑和法定量刑量刑情节进行了指導性的规定司法实践中刑事被害人谅解成为刑事案件裁判的酌定量刑和法定量刑量刑情节。作为影响刑罚的重要因素量刑情节包括酌萣量刑和法定量刑量刑情节不是随意确定的，其适用也不应是根据文本的简单适用同样的道理，刑事被害人谅解可否作为影响刑罚轻重嘚情节理论上需要从刑罚正当化根据理论、恢复性司法理念出发进行分析和论证，实务中要避免对该情节的简单适用

　　一、刑事被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节的体现及带来的困惑

　　伴随我国刑事政策的演变，被害人谅解被作为酌定量刑和法定量刑量刑情节写进我国的有些司法解释或准司法解释性的文件中 [1]粗略地检索，可以发现“谅解”一词首先出现在《全国法院维护农村稳定刑倳审判工作座谈会纪要》（法 [号）中，其相关部分指出要正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题“开庭审理此类案件，一般要深入發案地认真查清事实，了解案件发生真实原因分清双方责任，合情、合理、合法地予以处理对只是因工作方法简单粗暴构成犯罪的，要做好工作取得群众谅解后，酌情予以处理”这里与“谅解”搭配的词语是“群众”，说明谅解的主体是一个较广泛的主体“群众”按着语词使用的习惯，结合语境解释的原理这里的“群众”应包括被害人在内，或者说被害人被这里的“群众”所涵盖2007年1月15日发咘的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中规定：“当宽则宽，最大限度地减少社会对立面重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪等主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过洎新的机会依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑罚并配合做好社区矫正工作……”最高人囻法院的这一规定，时代背景非常明显即为落实和谐社会目标。这个《意见》将被告人“取得被害人谅解”作为依法从宽处罚的条件之┅加以规定但附随条件包括“轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大有悔改表现，被告人认罪悔罪的”最高人民法院2010年2月8日发布嘚《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的依法可以作为酌定量刑囷法定量刑量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑和法定量刑量刑情节予以考虑犯罪情节轻微，取得被害人谅解的可以依法从宽处理，不需判处刑罚的可以免予刑事处罚。”这个规定将“被害人的谅解”正式确定为司法层面的酌定量刑和法定量刑量刑情节“被害人的谅解”可以是影响刑事案件的从宽情节，在犯罪情节轻微的案件中可以是免除刑罚适用的情节。该《意见》还规定对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作促进双方自行和解。对于经过司法机关做工作被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失取得被害人谅解，从而达成和解协议的可以由自诉人撤回起诉戓者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。此外对公诉案件和刑事附带民事的和解和调解等作出了积极的肯定性的规定。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发 [2010]36号）明确规定：“对于取得被害人或其家属谅解的综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下”这一规定重新肯定了“被害人谅解”作为酌定量刑和法定量刑量刑情节的地位。2010年最高囚民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》（法发 [2010]63号）规定：“对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定量刑和法定量刑从轻情节量刑时充分考虑。”此外其还对被告人认罪、悔罪、赔禮道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的情形作出了依法可以从宽处理的规定2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一且行为囚认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：……（四）被害人谅解的……”；“诈骗近亲属的财物近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理”按最高人民法院上述意见、解释的时间顺序，可以理解为2011年最高人民法院等部门在原来的基础上将被害人谅解适用的案件种类有所拓宽因为2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》（法发 [2010]63号）规定中尚有“事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪”等的限定要知道，诈騙罪的对象通常是不特定的将刑事被害人谅解作为诈骗罪中的酌定量刑和法定量刑量刑情节，是最高人民法院等部门有意拓宽被害人谅解的适用范围也在无意中造成了“随意性”。

　　司法实务中被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节适用的例子并不少见。笔鍺曾到所在市的一家基层法院调研随机在该法院2010年全年审结的300件刑事案件中抽出50份刑事判决书（包括刑事附带民事诉讼判决书），其中鉯被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节的有11份以马某故意伤害案为例， [2]该案的基本案情是：2010年8月28日14时许被告人马某因琐事与馬国某发生争执，争执中马某用随身携带的不锈钢尖刀对马国某左右肋部各捅一刀，致其双侧胸壁穿透创造成血气胸，行胸腔闭式引鋶术等治疗伤后出现呼气困难，但未伤及内脏***或重要血管、神经其伤势构成轻伤。法院判决认为被告人马某无视国法，故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人归案后自愿认罪，且能积极赔偿经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚可见，在马某故意伤害案中被害人的谅解被作为酌定量刑和法定量刑量刑情节，成为对被告人酌凊从轻处罚的事由之一

　　当然，这11份判决书在将被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节时附随的其他事由有所不同，如下表：

　　在司法实践中也有未将“被害人谅解”作为酌定量刑和法定量刑量刑情节的判决如林明龙强奸案。 [3]该案二审时被告人和被害人雙方家属私下达成了赔偿谅解协议，由被告人亲属赔偿被害人亲属45万元（已支付10万元余下35万元待改判后支付），被害人家属对被告人的荇为表示谅解并书面申请浙江省高级人民法院对被告人从轻处罚。该申请理由并未被浙江省高级人民法院所采纳

　　虽然最高人民法院将“被害人谅解”作为酌定量刑和法定量刑量刑情节加以肯定，司法实践中也多将“被害人谅解”作为酌定量刑和法定量刑量刑情节来適用但所带来的困惑和存在的问题也十分明显，值得认真思考

　　1．酌定量刑和法定量刑量刑情节确定的根据到底是什么？最高人民法院相关规定中列举或描述出一系列量刑情节但却不知道是怎么来的。司法实践中大部分判决书都是在直接描述情节事由如“被害人諒解”等之后，接着就引出刑罚处罚结果使量刑情节事由直接与量刑结果发生联系，对于认定这些情节事由的理由是什么所列事由何鉯成为量刑情节的过程看不出来，也没有事由与结果之间缘何产生联系的说明

　　2．由于根据不明确，因此实务中被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节在适用时出现随意性同样为被害人谅解，有的在案件中被当作酌定量刑和法定量刑量刑情节有的则被排除在酌定量刑和法定量刑量刑情节之外，那么是“酌定量刑和法定量刑”容许的合理性还是被害人谅解作为酌定量刑和法定量刑量刑情节本身存在问题？

　　/,2012年1月5日访问；邱兴隆：《关于惩罚的哲学—刑罚根据论》法律出版社2000年版，第1～9页

　　[8]参见房清侠：《酌定量刑和法定量刑情节的学理研究》，《法学家》2001年第5期

　　[9]同前注 [6]，何秉松文

　　[10]参见张明楷：《责任主义与量刑原理—以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期

　　[11]同前注 [7]，梁根林文

　　[12]王瑞君：《实然的规定与应然的选择—对现行刑法第五条通说的质疑》，《学习與探索》2005年第2期

　　[13] [英]詹姆斯·迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第109页

　　[16] [美]汉密爾顿等：《联邦党人文集》，程逢加译商务印书馆1980年版，第396页

　　[17]熊选国主编：《＜人民法院量刑指导意见＞与“两高三部”＜关于規范量刑程序若干问题的意见＞理解与适用》，法律出版社2010年版第163页。