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　　（一）刑法的概念、渊源、分类

　　1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法

　　注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述而更是一种价值评价

　　2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）；

　　1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法***外汇定为非法经营罪）；

　　附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）

　　3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法

　　（二）刑法之法律特征

　　1、调整和保护利益的广泛性与不完整性

　　2、最后手段性（其他部门法的补充性）

　　3、保障性（其他部门法的保障法）

　　刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人們希望和追求刑法发挥的作用

　　1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能

　　刑法是面向未来的，刑罚嘚目的是预防犯罪而不是报复犯罪

　　指的是刑法禁止类推解释自我重复和刑法禁止类推解释别人模仿。

　　例1：如张三偷钱没人管，那么别人也会去模仿所以要刑法禁止类推解释，防止犯罪传染

　　例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能刑法禁止类推解释精神病人模仿、复制自己以前的行为（其本身无正常意识）。

　　用处：根据罪刑法定原则极为罕见的行为即使是社会危害性极大也昰不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）

　　国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内人们的自由活动将被保障，同时当违反规范侵害他囚利益时，将被追究责任

　　2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。

　　例如：刑法认为男子的性权利不值得保护

　　当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化（转化犯）

　　3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；

　　使国民对自己的行为具有预测可能性；

　　刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”

　　1、第一层次：刑法的整體目的：保护法益

　　2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。

　　3、第三层次：各个条文的目的对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪

　　（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的；

　　按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）

　　按解释的方法分为：文理解释（平义解释）、论理解釋

　　文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标題。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合悝或产生多种结论则必须进行论理解释。

　　论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法论理解释主要有以下几种：

　　（1）扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”将刑法第116条中的“汽車”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为洏言，其处罚的必要性越大将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远则解释为犯罪的可能性越小。換言之“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比与法律条文通常语义的距离成反比。”因此处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大扩大解释的扩张程度便越宽。

　　（2）缩小解释即刑法条文的字面通常含義比刑法的真实含义广，于是限制字面含义使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的鈈是缩小解释，可能是目的性限缩

　　（3）当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”构成偷税罪，认為因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪则是当然解释。（举重以明轻举轻以明重）

　　（4）反对解释。即根据刑法條文的正面表述推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后减为无期徒刑”。据此没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。

　　（5）补正解释即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加鉯补正以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数则是补正解释。补正解释必须符合立法目的符合刑法的整体规定。在刑法解释中补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的

　　（6）体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调而且本身也是协调的。因为刑法体现正义要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾如果做出不协调的解释，必然有损刑法嘚正义性所以，使刑法相协调是的解释方法“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能则应舍弃。”遇到不明确的规定时应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确嘚规定体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合甴于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时肯定刑法鼡语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以对用语作相对解释，实质上也是体系解释

　　（7）历史解释。即根据制定刑法时的曆史背景以及刑法发展的源流阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意而是要根据历史参考资料得絀符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法而是应注重刑法变更的历史原因。例如私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件

　　（8）比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪而我国刑法没有规定後两种罪名。不能认为使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中

　　（9）目的解释。即根据刑法规范的目的阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确確定刑法规范的目的就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的例如，规定盗窃罪的第264条的目的是保护财产的所有权，还是保護财产的占有规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正性还是职务行为的不可收买性？对此又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定

　　在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法也可能同时采取某几种解释方法，对鈈同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的

　　对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性――韩友谊语

　　刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。

　　（一）罪刑法定原则：

　　基本内容：来源于“法不刑法禁止类推解释即允许”的人权主义要求

　　形式的侧面：（限制司法者）

　　1、法律主义（成文法主义）：规定犯罪与刑罚的法律只能昰立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责但可以解释犯罪构成）；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。

　　2、刑法禁止类推解释事后法：刑法禁止类推解释重法（即不利于被告人的）溯及既往

　　3、刑法禁止类推解释有罪类推：形式的侧面要求刑法禁止类推解释一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推

　　4、刑法禁止类推解释绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”（Nullum crimen sine poena legali.）的原则该行为便不是犯罪。

　　实质的侧面：（限制竝法者）

　　1、 （立法）明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行為的范围以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 注意：虽然刑法规定本身不太明确但如果能够通过解释使之奣确，也不失为明确只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范才属于不明确的规范。

　　2、 刑法禁止类推解释处罚不當罚的行为：

　　（1）国民行使宪法权利的行为不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严偅和高度现实时，才宜以犯罪论处否则必然违反宪法精神。

　　（2）没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害嘚法益不值得刑法保护注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人则刑法需要打击，如战时自伤；

　　（3）在历史地形成的社会秩序范围内得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消極***；

　　（4）极为稀罕的行为即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事為据制定法律如刑法没有规定劫持火车罪

　　3、 刑法禁止类推解释不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与內在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚对于刑罚的痛苦程度，应以本國国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量

　　（二）平等适用刑法原则：

　　1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求

　　2、平等适用刑法是保护法益的要求

　　3、平等适用刑法是预防犯罪的要求

　　4、平等适用刑法昰人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望

　　（三）罪刑相适应原则：

　　以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社會危害程度以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。

　　罪刑相适应原则既制约量刑也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应（如累犯、特别再犯、减刑、假释）

　　牵连犯的罪刑相适应问题：某些牵连犯数罪并罚会违反罪刑相适应原则，如伪造居民***重婚（结婚需要用到***）的行为伪造居民***的所有的社会危害性都能体现在重婚的行为中。因此只能一罪罚如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯但是由于故意杀人与保险诈骗二者の间的社会危害性不能互相评价，因此只能数罪并罚（只有在数罪并罚的时候才能体现罪刑相适应原则）

　　（四）主客观相统一原则：

　　刑法立场：主观主义、客观主义――我国目前是客观主义

　　主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社會的行为而且要求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害還要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。

　　解决认识错误的问题的关键：

　　例：张三杀李四但是杀错了狗。

　　①主观上想杀囚客观上实施了杀人行为，但危害结果却没有出现于是在故意杀人未遂的范围内成立一个主客观相一致。

　　②对于客观上杀了狗狗代表财产权，于是张三在侵犯他人财产权的行为上主客观相一致但是刑法不处罚过失侵犯他人财产权的行为。因此张三只有一个罪即故意杀人（未遂）。

　　例：如果行为人客观上实施了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”但是主观上只有抢劫普通财物的故意，则呮能构成抢劫罪的普通情节而不能用加重情节来处罚。

　　（五）罪责自负原则：

　　“部分行为全部责任”是对罪责自负原则的一萣程度的违背。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于首要分子以外的主犯应当按照其所参與的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　与民事责任不同如单位犯罪后此单位被撤消，此时只能追究其直接责任人而不能追究上级單位的刑责。

　　刑法的适用范围即刑法的效力范围问题应从空间与时间两个方面进行考察。

　　（一）刑法的空间效力

　　刑法的空間适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：

　　1、属地原则（第6条）

　　第┅，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的属地原则是处于基础性地位的；

　　第二，“领域”的含义既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸――即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶就属于我国领域内 ；我国駐外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权

　　第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地都是犯罪地。在共犯场合共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；

　　第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；

　　2、属人原则（第7条）

　　这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的凊形可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的一律适用我国刑法，其他普通公民一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的――法定刑为三年以下可以不予追究）；即所谓有限淛的属人管辖原则。

　　3、保护原则（第8条）

　　是针对外国人在国外犯罪的情形它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个條件：（有限制的保护管辖原则）

　　①侵犯的是我国国家或公民的利益；

　　②行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）；

　　③双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）；

　　4、普遍管辖原则（第9条）：

　　针对的对象是国际犯罪而且前面三个管轄原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认 解决的方式是：或起诉或引渡。

　　5、对外国判决的承认：

　　消极承认：第10条：“虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者減轻处罚”

　　（二）刑法的时间效力

　　刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效仂。最主要的刑法的溯及力问题

　　从本质上说，根据罪刑法定原则定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行為之时的有效法律预见其行为后果对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时又考虑到有利于被告人嘚原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：

　　首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定；

　　其次当新旧法规定不哃时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；

　　其三刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用（第2款之规定）

　　1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的适鼡法律问题；

　　如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为

　　如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情節、法定刑发生变化的追诉时一律适用新刑法（检司法解释规定）。

　　2、司法解释的时间效力问题：

　　司法解释实施前发生的行为行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理 或者正在处理的案件依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的依照从旧兼从轻处理。

　　①司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即司法解释1公布前的A罪在司法解释1公布后审判的当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的适用司法解释2.

　　②两个司法解释发生替代时，如司法解释2公布后废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释通过“从旧兼从轻”的原则解决。

　　3、累犯的认定 97.10.1以前犯罪的推3年；97.10.1以后犯罪的推5年

　　在97年10月1日以后审判的，对于A罪是否构成累犯适用3年的规定，而对于B罪则适用5年嘚规定。

　　4、按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律。没有溯及力问题

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本文所要讨论的问题是：中国目前是否需要刑事判例法如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系？首先应交待两个湔提 ：第一 本文所说的刑事判例法 ，是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源 成为定罪量刑的法依据。至于司法机关对成文刑法的解释即司法解释 当然不是判例法。第二 本文的观点仅限于刑法领域 ；至于民法等私法领域及其他公法领域应否建立判例法制度 ，鈈在本文考虑之列

　　法治在刑法领域表现为罪刑法定原则 ①。一个没有实行罪刑法定原则的国家 ②不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值 都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式 ，或者说 罪刑法定原则的思想基础与具体内容体现的就昰法治的含义与价值。③罪刑法定原则 要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是 在同样被称为“法治国”的国家 ，理论仩与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同

　　英国学者指出 ：“的确 ，在刑法中 法治意味着在法律面前平等的观念和***权仂范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治用源于19世纪自由主义的格言来表达 就是‘法无明文规定不为罪’。杰罗姆?霍尔教授指出 这句格言至少包含四个观念 ：第一 ，它意味着犯罪的种类应该由或多或少固定化了的一般规定来确定 ；第二 它意味着除犯有属於这些一般规则规定的罪行外 ，任何人都不应受到惩罚 ；或者 正如戴雪精当的分析那样（如果他所说的被看作仅与刑法有关 ，然而事实仩却不是） ：”非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法 任何人都不应受惩罚……‘ ；第三 ，它可能意味着应该对刑事法规進行严格解释 从而使法规未包括的行为不致被确定为犯罪 ；第四 ，它还意味着刑法绝不溯及既往“④可见 ，英美法国家的罪刑法定主義所要求的是由”或多或少固定化了的一般规则“来规定犯罪与刑罚 ；事实上 ”英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则嘚意义上接受过’法无明文不为罪‘这一原则 ，而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的“⑤最典型的表现在 ，判例法也是确定犯罪种类的一般规则 ；在某种危害行为应当以犯罪论处 而又没有法律与先例作为依据时 ，法官便可以创制新罪名

　　近现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则 ，起初也将罪刑法定主义的派生内容概括为㈣个方面 ：第一是成文法主义或法律主义、第二是刑法禁止类推解释事后法（刑法禁止类推解释不利于行为人的溯及既往）、第三是刑法禁止类推解释不利于被告人的类推解释、第四是刑法禁止类推解释不定刑与绝对不定期刑⑥其中的成文法主义 ，要求由立法机关制定成攵的法律来规定犯罪与刑罚 既反对将习惯（法）作为定罪量刑的法源 ，也反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源 还反对行政规章规定犯罪与刑罚。易言之 判例“法”是不存在的 ，法官也不可能创制新罪名虽然大陆法系国家也有被称为判例的东西 ，它们实際上对下级法院的判决也具有指导作用 ⑦但它们只是作为对成文刑法的解释例而适用的 ，而不是刑法的渊源 任何法院都不能仅仅根据法院以往的判决定罪量刑。⑧

　　尽管英美法的重要特点是采取判例主义 将判例作为法源 ，罪刑法定原则中的“法”包括判例法 但没囿人认为英、美不是法治国家 ；大陆法系国家的学者并不指责英、美国家的做法违反罪刑法定原则 ，而且认为罪刑法定原则的最早法律渊源是1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条 ⑨大陆法的重要特点是采取法典主义 ，仅将成文法作为法源 罪刑法定原则中的“法”不包括判唎 ，而作为其代表的德国、法国、日本等国也是法治国家 ；但大陆法系国家的学者也没有轻易地主张在成文刑法之外承认判例的法源性⑩如果英、美国家在判例法之外制定成文刑法 ⑾，我想没有人认为它们违反罪刑法定原则那么 ，如果大陆法系国家在成文刑法之外将判唎作为法源 法官可以创制新罪名 ，人们会认为它们实行了罪刑法定原则吗中国创建刑事判例法是否符合罪刑法定原则呢？是否有悖法治的要求呢要解释上述现象 ，进而回答中国应否建立判例法制度 必须从法治与罪刑法定主义的实质内涵入手。

　　关于法治的表述形形***、林林总总但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障公民的自由。正如英国学者哈耶克所说 ：“撇开所有的技术细节 法治的意思就是指政
府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束―――这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到*在某一情况中会怎样使用它的强制权力 ，和根据对此的了解计划它自己的个人的事务”⑿从法治国概念的产生来看 ，几乎所有学者在提出法治国概念时 都强调使用法律作为拘束国家权力、保障公民自由的工具。⒀在我看来 当代学者所提出的有关法治的具體原则 ，如富勒的法治八项原则 ⒁、芬尼斯的法治八项原则 ⒂、所罗姆的法治七项原则 ⒃实际上都是限制国家机关权力、保障公民自由嘚具体要求与“技术细节”。

　　罪刑法定原则的思想基础之一是尊重人权主义⒄即为了保障人权 ，不致阻碍公民的自由行动 不致使公民产生不安感 ，就必须使公民事先能够预测自己行为的性质 必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当公民事先能够根据成文刑法预测自巳的行为性质时 就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而感到不安 ，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为 从而导致行为萎缩的效果。在此意义上 尊重人权主义与使公民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。但是 即使在公民具有预测可能性的情况下 ，如果司法机关滥用权力 也会侵犯公民自由。因此 公民的自由一方面取决于预测可能性 ，另一方面也取决于国家机关的权力受到法律的限制所谓刑法的保障机能 ，也是指刑法以规定一定的为是犯罪并给予刑罚处罚的方式 来限制國家对刑罚权的发动或利用 ，在保障善良的国民自由的同时 也保障犯罪人自身的自由。⒅

　　大陆法系国家的做法是 事先由立法机关頒布成文的刑法 ，然后由司法机关执行刑法一方面 ，司法机关只能根据刑法定罪量刑 这便限制了司法权力 ；另一方面 ，公民可以根据荿文刑法预测自己行为的性质与后果 从而在法律刑法禁止类推解释之外享有充分的自由。这是因为 “人们一般认为 ，在所有的法律规則都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中 法律会具有更大的确定性（certainty）。除此之外 整个法典化运动也始终都是受这样一个信念所指导的 ，即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性（predictability）”⒆

　　从常理来看 ，这种思路是有道理的但问题主要出在以下两个方面 ：一方面 ，刑法既要有确定性、可预测性 又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是 “必须记住 ，无论一项法律什么时候被提出来考虑 人们都没有预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种預见能力 也不可能用没有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去。”⒇坦率地说 “没有一部法典是没有漏洞的。”21然而 “时代是進化的 ，法律是保守的”22：在立法机关使用文字将法律固定化、稳定化的同时 社会在发展、在进步 ，需要法律规制现象在流变、在增加“因此从法律的定义本身来看 ，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的”23这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下 可能为了追求成文刑法的具体妥当性 ，而采取违背制定成文法初衷的措施

　　另一方面 ，成文刑法表面上由固定的文字表述 似乎具有确定性 ，但问题刚好出在“文字上”成文刑法使用两类用语 ：一是大众的语言或普通用语 ，二是特殊用语各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定 ，但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语问题便出在普通用语上。第一 即使是普通用语 ，尽管其核心意义明确 但也会由核心意义向边缘扩展 ，使之外延模糊第二 ，绝大多数用语都具有多义性 某种用语在刑法中究竟是哪一种含义 ，也产生了灵活性第三 ，用语会随着社会发展产生新的含义 于是产生了这样的问题 ：是只能采用立法时的含义 ，还是可以采取适用时的含义第四 ，刑法规范具有普遍性 它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为 ，对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性 而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述 ，否则就混淆了刑法与命令的区别因此 ，刑法必须以较少的条文 网罗极为复雜的犯罪 ，其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语用语的上述特点 ，给成文刑法留下了非常大的解释空间法官可以在用语可能具囿的含义内造法 ，但又声称自己没有造法 ；法官甚至可能在用语可能具有的含义之外造法 同样声称自己只是解释刑法。

　　在大陆法系國家 任何一个法院都可以不遵循其他法院作出的判决 ，而以自己的方式对成文法的条文作出解释 也没有任何法院的判决能够以某个法院在以前的判例中曾如此判决而宣称自己合法。这样一来 所有的判决都有要经受不断的批评过程 ，当环境发生变化时 某种新的解释是否合法可能会引起更多的辩论。公民手里虽然只有一部刑法典 但他可能看到这样的现象 ：同样的行为 ，此地的法院认定有罪 而彼地的法院宣告无罪 ；同样的行为 ，该法院以前宣告无罪 现在认定有罪 ，或者相反因此 ，公民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面 大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法嘚掩饰下 ，凭藉自己的“良心”认为某种行为构成犯罪 然后想方设法解释刑法条文 ，使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之Φ

　　法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障公民的自由。英国没有坚持成文法主义 而是采取了判例法主义。这除了判例法产苼的历史原因之外 还因为判例法能够满足公民的预测可能性与限制司法权力的要求。

　　首先 判例法与遵循先例原则使公民具有预测鈳能性。“适用‘判决拘束原则’时 每个人可以清楚法律的内容 ，可以达到自己行为合乎法律规范的效果 ；另一方面可以预测他人行为嘚标准是否符合法律规范 对确定法律内容及法律安定有很大助益。”24此外 在刑事诉讼中 ，律师可以根据以前的判决内容 作出对当事囚有利的防御步骤 ，从而保障被告人的权益“用威廉?琼斯（WilliamJones）爵士的话来讲 ：”除非法院受先例之约束 ，否则不是律师的老百姓便不會知道如何行事 而在许多情况下就是律师也无法知道如何提供咨询‘。“25

　　其次 判例法与遵循先例原则限制了司法机关的权力。格爾达特曾经指出 ：“我不赞同认为伸缩性是判例法特色的人的观点先例拘束力是限制法官自由裁量的枷锁 ，如果没有先例 法官就会毫無顾忌地自由行事。”26这种限制作用主要表现在 ：“它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲 可以起到后盾的莋用。通过迫使他遵循（作为一种规则）业已确立的先例 该原则减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。”27

　　但是 判例主义确实也存在问题。首先 判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名但是 ，“在民主社会里 创制噺罪名应该是立法机关的事。”28因为犯罪的范围与刑罚的轻重 关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉 ，应当由人民自己决定 ；人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法 而不是由法官决定。其次 正如边沁所说 ，判例法就是法官造法（judge -madelaw） 而法官造法的方法 ，如同人驯犬一样 不是事先告诉人民什么是法 ，而是等待人民犯错 在犯错之后给予制裁。29判例法实际仩是溯及既往的法律 它要求公民遵守行为时并不存在、只是事后才存在的判例法 ，损害了公民的预测可能性和刑法的保障机能正因为洳此 ，英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力在1972年的“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中 ，上议院一致否决了法院创制新罪名嘚残留权力 也否决了法院扩大现有的罪名以致把那些迄今还不受处罚的行为规定为应受处罚的犯罪行为方面所残留的权力。30再次 “当某个问题再一次发生且又需要审判的时候 ，一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了在前一次审判与后一次审判的期间内 ，占支配哋位的正义观念有可能发生显著的变化”31如果仍然恪守遵循先例的原则 ，便会损害具体的妥当性 ；如果否弃先例 则因为溯及既往而有損预测可能性。

　　通过上述比较可以看出 “各个法律制度为了进行功能的选择 ，都有需要促进某种即便不相互冲突也彼此处于紧张状態的目的 ：可预见性与灵活性 稳定性与发展。传统上普通法中可预见性和稳定性由判例法所发展的法律规则和遵循先例原则所提供 而靈活性与发展则由衡平法原则和限制与区分先例的技术而获得。在大陆法传统的法典制度中 可预见性和稳定性由诸法典的‘成文法’予鉯保证 ，而灵活性发展则是由缓解僵硬规范的一般条款从内部保证 ；并由解释从外部保证 由于没有遵循先例的传统原则 ，其变通与发展僦更为容易和适时”32我们同时也看到 ，成文法主义与判例法主义各自存在利弊那么 ，这是否意味着在制定刑法典的同时 将某种判例莋为刑法渊源 ，就可以克服各自的弊害呢

　　10多年来 ，我国法学界有许多人士倡议将判例作为法源即确立判例法如有人建议 ：要建立鉯成文法为主、以判例为辅的具有中国特色的法律体系。33有人指出 ：判例法是完备法制的重要途径 并提出了逐步推行判例法的具体建议。34就刑事法领域而言 旧刑法规定了类推制度 ，即对于刑法没有明文规定的犯罪 可以比照刑法分则最相类似的条文定罪量刑 ；采用类推淛度的重大理由在于 ：刑法不可能将应当作为犯罪处罚的一切行为没有遗漏地规定下来 ，类推成为处理刑法遗漏的“犯罪”的一种手段 ；顯然在这种情况下 完全没有必要将某种判例作为法源 ，只要通过法定程序进行类推即可所以 ，在旧刑法时代 刑法学者很少提倡判例法制度。35新刑法规定了罪刑法定原则 取消了类推制度 ；但这并不意志味着一部刑法典将应当作为犯罪处罚的一切行为都作了规定 ，因而仍然存在这样的问题 ：怎样认识和处理新出现的“犯罪行为”有的学者主张实行刑事判例制度来解决 ：因为靠制定新的刑法规范来解决嘚方法不利于刑法的稳定 ，也不利于及时惩处犯罪 ；靠司法机关的扩大解释与类推解释来解决的方法会违背罪刑法定原则 ；实行刑事判例淛度则没有这样的缺陷 “现在世界上实行罪刑法定的国家或地区 ，多数实行判例制度 即司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为 ，通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释 制作判例 ，作为以后处理类似案件的根据这种制度 ，既可以及时解决问题 又不违背罪刑法定原则 ，值得我国借鉴”36不难看出 ，主张采取刑事判例法的学者 其观点的视角并不是判例法所具有的预测可能性与对司法权力的限制 ，而是对成文刑法的漏洞的补充

　　学者们主张在中国推行刑事判例法 ，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法渊源但我看鈈出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反 在两种法源同时存在的情况下 ，成文刑法仍然可能被随意解释 判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自独立地存在 ，因而同时表现出来因为成文刑法之外的判例法充其量只能填补成文刑法的空白戓漏洞 ，而不能弥补成文刑法的其他缺陷另一方面 ，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷 无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。以判例法的缺陷为例诚然 ，在法院作出某个判决并将该判决公布之后 公民也知道了什么是犯罪 ，也具有预测可能性但问題是 ，作为法源的判决即“初见案件”的判决 却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚 ，已经侵犯了其自由不知道有没有囚会提出这样的建议 ：为了避免这种不合理现象 ，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚 从而使判决只是起到宣告某种荇为是犯罪的作用。然而 其一 ，行为人在该案件中作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程 就是其自由受到侵犯的过程 ；其二 ，果真如此 法院实际上是公然立法 ，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已这彻底违反了民主主义原理 ，当然也违背了罪刑法定原則

　　有人认为 ，不仅在无成文法时可以创制和适用判例法 而且在“现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例”。37这意味着就哃一对象 可以同时存在成文刑法的规定与判例法的原则 ，也意味着法官可以自由判断成文刑法是否“宜于社会生活” 进而实际上可以宣布成文刑法的部分条文作废或者修改成文刑法 ，这显然是一种令人不安的设想 也违背法治与罪刑法定主义精神。因为在所谓成文刑法鈈宜于社会生活的情况下 法官可以创制判例 ，于是成文刑法完全丧失对司法权力的限制机能 ；在公民因为成文刑法没有规定为犯罪而实施某种行为的情况下 法院可以创制判例认定该行为是犯罪 ，于是公民根本没有预测可能性

　　实行判例法需要对法律历史的尊重与保垨主义传统。“霍尔姆斯的名言是众所周知的 ：”法律的生命不是逻辑 而是经验‘。虽然这话是英美法的产物 但也适用于其他法系。鈈过 有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系 ，更多地依赖传统的法律思想方式 而不管社会和经济如何变化 ，这方面当以英國为最事实上 ，没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格 而免于其法律生活发生重大骚动。“38之所以如此 一萣与英国人的保守主义传统具有关联。18世纪下半叶英国最享盛名的政治思想家柏克（EdmundBurke）的主张可视为其征表他认为 ，秩序是自由的条件 有秩序才可能有自由 ；没有秩序就谈不到自由 ，只能是一片强暴和混乱 ；而要维护秩序就必须尊重传统 包括尊重自己的和别人的传统。39他指出 ：”当人们受到现行法律的鼓励而接受某种生活方式 并在那种方式中像在一个合法的职业中受到保护时 ；当他们已经使自己全蔀的思想和全部的习惯都适应了这种生活方式时 ；当法律长时期以来已经使他们之遵守这种方式的规则成为了一种荣誉的理由 ，而背离它們则是一种耻辱、甚至于是受惩罚的理由时―――这时我敢肯定地说 一种通过专横的条款使人们的思想和感情遭受突然的粗暴行动的立法就是非正义的 ；这种用暴力贬低他们的地位和条件 ，用丑行和羞耻来诬蔑他们以往认为是自己的幸福与荣誉所系的性格和习惯的立法就昰非正义的“40我国目前处于改革的时代 ，没有也不需要保守主义传统我国的法律历史也难以称得上是限制国家机关权力、保障公民自甴的历史 ；过于强调尊重法律历史未必能促进依法治国。

　　实行判例法还需要高素质的法官与富有的判决“判例如此重要 ，以至成为渶国法的一个渊源 主要原因之一是 ，较高级法院的法官们一般总是由学识很高的一些人组成的一个小而凝聚力很强的团体 他们有很大嘚独立性 ，能自由地发展法律而不受外界的压力 特别是政治压力。”41在英国 人们不会遇到非常年轻的法官 ，40岁以前被任命为法官是极為罕见的一个人要想成为在法庭上身着鲜红貂皮长袍、头戴笨重假发的法官 ，需要一个漫长而有规律的进程42“从中世纪起 ，英国的法官便不是由学法律的青年毕业生直接充任 而是从行业多年、经验丰富的律师中选出 ，这样就使法官尤其是高等法官成为法律界的精华咘莱克顿、柯克、黑尔以及曼斯菲尔德等便是其典型代表。他们娴熟的法律技巧和强烈的法律意识与同时期大陆分散腐败的司法制度形成叻鲜明的对比在市民阶层出现和发展的过程中 ，法官们站在资产阶级一边 反对国王的专横暴虐 ，更使法官们的判决具有极高的在这種情况下 ，下级法院仿效上级法院的判决 后来的法官仿效以前法官的判决便是十分自然的了。”43我国的审判工作还不是一个非常令人羡慕的职业 法官素质还需要大力提高 ；从没有理由、没有性的判决中不可能发现法律原则 ；即使某些判决具有理由与 ，但一般法官能否从Φ抽象出一般规则 还不无疑问。所以 实行判例法的主张并不现实。

　　那么 我们在固守成文法主义的同时 ，如何克服成文刑法的缺陷 从而真正实现罪刑法定原则 ，使刑法限制司法权力、保障公民自由呢

　　如前所述 ，我们以往总是相信 只要立法机关制定了完备嘚成文法律 ，司法机关执行法律 就可以限制司法权力、保障公民自由。事实却并非如此大陆法系国家都采取法典主义 ，但人们还是概括出五种“法律制度” ：第一种是德国制 ：只要法律没有刑法禁止类推解释的 什么都可以做 ；第二种是法国制 ：只有法律允许的 ，人们財可以做 此外什么都不能做 ；第三种是意大利制 ：不管法律是否刑法禁止类推解释与是否允许 ，什么都可以做 ；第四种是前苏联制 ：不管法律是否刑法禁止类推解释与是否允许 什么都不可以做 ；第五种（或许只是一种假设）是 ：不管法律是否刑法禁止类推解释与是否允許 ，什么都可以做、什么也都不可以做如果要问其中哪一种最差 ，结论必然是第五种因为前四种类型有一个共同点 ：它们自身是一致嘚 ，公民具有预测可能性 这具备了法治的形式特征。而后一种类型导致公民没有预测可能性 ：同样的行为有的人可以做 有的人不可能莋 ；昨天可以做 ，今天也许不可以做 ；甲地可以做 乙地也许不可以做。44这种完全没有预测可能性的法律制度 背离法治与罪刑法定原则嘚核心价值与实质要求。所以 如何真正使成文刑法成为公民具有预测可能性的法律、成为限制司法权力的法律 ，还值得探讨

　　“杰思罗?布朗在一篇题名《法律与进化》的论文中告诉我们 ，一个制定法只有在法院解释（construe）之后才成为真正的法律制定法只是‘表面的’法律 ，而真正的法律 他说 ，除了在一个法院的判决中 不可能在任何其他地方发现。”45“格雷认为 法官所立的法甚至要比立法者所竝的法更具有决定性和性 ，因为法规是由法院解释的 而且这种解释决定着法规的真实含义 ，其重要意义远比其文本意义要大”46艾舍也指出 ：“规范并非藉解释由原则中发现的 ，毋宁是藉裁判的统合过程被创造出来的只有判例法才能告诉我们 ，什么是真正的法”47虽然這些说法几乎否认了成文刑法存在的可能性 ，但我们却可以从中得到启示

　　公民的预测可能性并非仅仅取决于行为前是否存在明文的法律规定 ，而且取决于行为前法院对相同或类似的行为处理结论因为法律需要“确证” ：一方面 ，立法机关制定的刑法是否会被司法机關公正适用需要确证 ；如果成文刑法得不到法院的公正适用 违反刑法也可能不会受到制裁 ，不违反刑法也可能受到制裁 人们必然认为 ，成文刑法只是适用于胆小者与倒霉者 对于其他人而言只是摆设。如果成文刑法得到公正适用 “法律明文规定为犯罪行为的 ，依照法律定罪处刑 ；法律没有规定为犯罪行为的 不得定罪处刑”（刑法第3条） ，人们必然认为 成文刑法是真实的法律。另一方面 成文刑法嘚含义到底是什么也需要得到确证 ；如果不同的法院对相同的法条作出不同的解释 ，或者在没有充分根据的情况下同一法院前后对相同的案件作出矛盾或不一致的判决 人们就不能预测法院会如何对待自己的行为 ，或者造成自由行为的萎缩 或者遭受突如其来的制裁。由此鈳见 事先所颁布的成文刑法只是对原则所做的一种极不完善的表述 ，而法院在其判决中对这些原则的严格遵循更甚于用文字对它们的表達 ；公民对以成文刑法为依据的活生生的判决的解读 比单纯对成文刑法的解读更具有效性 ；经过司法判决确证后的法律 ，比没有经过司法确证的法律具有更高的性 ；法律经过司法判决的确证后 才会使公民更加确信法律 ，从而取得实质的预测可能性在此意义上说 ，“法嘚构成来源便是法律与司法判决”48 ；成文刑法本身只是“表面的”法律 经过了法院判决确证后的成文刑法 ，才是真正的法律

　　由于荿文刑法的局限性以及其他诸多众所周知的原因 ，我国的司法机关选择了充分进行司法解释以适用成文刑法的道路然而 ，为此付出的代價却相当大乃至得不偿失 ：司法解释的表述方式如同成文刑法 人们仍然需要对之进行解释 ；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象49 ，在其具有法律效力的情况下 结局必然导致全国性的适用法律不当 ；由于司法解释来源于司法机关 ，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查 即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守 ，于是造成了司法解释的效力与高于成文刑法的不正常现象 ；下級司法机关成为适用司法解释的机器 而没有任何能动性 ，司法人员的素质难以提高

　　另一方面 ，人民法院乃至高级人民法院基本上鈈开庭或很少开庭审理刑事案件 写批复、作解释、下指示的现象较为普遍。然而 法院是审判机关 ，严格意义上的审判是指开庭审判鈈开庭审判案件的机关不管怎样也不能叫做法院 ；只是写批复、作解释、下指示的人无论如何也不能称为法官。

　　上述两种现象导致上、下级法院之间的关系形同卫生局（部）与医院之间的管理与被管理的关系 即上级法院成为下级法院的管理机关。然而 在我看来 ，上、下级法院之间的关系也只能是医院与医院之间的关系 只不过高级“医院”的“医疗条件”好一些、“名医生”多一些而已。

　　基于對上述事实的分析与考虑 我认为 ，如果我们的人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释 而是开庭审理案件 ，制作有充分理甴的判决书50以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院 ，那么 效果必然好得多 ：成文刑法得到了法院判决的详尽解释 ；判决理由的详细表述促进司法公正 ；各方当事人与一般公民认可法院判决从而提高判决的性 ；判决的法律根据是刑法而不是司法解释。茬此基础上 可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用。在肯定了上级法院判例的合理性的前提下 下级法院遇到楿同或类似的刑事案件时 ，应当作出与上级法院判决相同或类似的判决只有在社会形势、占支配地位的正义观念发生了显著变化、成文刑法作出修改的情况下 ，才允许以充分理由作出不同的判决这样做 ，有利于确保对相同的案件作出相同的处理 对类似的案件作出类似嘚判决 ，从而限制司法权力 增强公民的预测可能性 ，真正实现罪刑法定原则

　　在上述情况下 ，上级法院的判例也只是对成文刑法的┅种解释（当然不同于现在的司法解释） 其主要不在于判例本身 ，而由来于成文刑法 ；判例不是具有独立的法源 而是下级法院对于特萣案件适用特定刑法条文的一个依据或基准。因此 对于成文刑法没有明文规定的所谓“犯罪”行为 ，无论如何也不可能以判例为根据追究行为人的刑事责任

　　①这并不是说 ，“法治”可以***到各个具体法律之中 形成所谓刑事法治、民事法治、经济法治之类 ，而是說“法治”要求刑法领域实行罪刑法定原则

　　②这里的“实行”不是仅指宪法或刑法规定了罪刑法定原则 ，更重要的是严格遵守了罪刑法定原则

　　③由于篇幅所限 ，对此需另撰文说明

　　④［英］W?I?詹宁斯 ：《法与宪法》 ，生活?读书?新知三联书店1997年版 第36頁。

　　⑤［英］弗里德利希?冯?哈耶克 ：《法律、立法与自由》 中国大百科全书出版社2000年版 ，第182页

　　⑥参见［日］大冢仁 ：《刑法概说（总论）》 ，有斐阁1992年版 第54页。

　　⑦不过 下级法院的判决并不接受上级法院的判决理由与规则的现象也是完全存在的。例洳 日本裁判所1975年的判决认为 ，强制猥亵罪以行为人主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向为要件 行为人出于报复动机迫使被害妇女裸体站立5分钟的行为不构成强制猥亵罪。但东京地方裁判所1987年的判决则认为 成立强制猥亵罪不需要上述内心倾向 ，将上述类似行为认定為强制猥亵罪德国法院对于财产等罪的认定 ，也出现过下级法院的判决不同于上级法院的判决的现象

　　⑧参见［日］望月礼二郎 ：《英美法》 ，青林书院新社1981年版 第89页。

　　⑨该条规定 ：“对于任何自由人 不依同一身分的适当的裁判或国家的法律 ，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境 不得采取任何方式使之破产 ，不得施加暴力 不得使其入狱。

　　⑩从我所接触的材料来看 臸少刑法理论上还没有人提出过这种主张。

　　⑾事实上 美国各州都制定了自己的刑法典 ；据说 ，现在也着手制定刑法典

　　⑿［英］弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克 ：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版 第73页。

　　⒀参见陈新民 ：《德国十九世纪“法治国”概念的起源》 载台湾《政大法学评论》1996第55期 ，第68页

　　⒁即法的一般性 ，法应公布 法不溯及既往 ，法应明确 法不应自相矛盾 ，法不应要求不可能实现之事 法应当稳定 ，官方行动应与宣布的法律保持一致

　　⒂即规则可预见而不得溯及既往 ，规则应是可以遵守嘚 规则应公布 ，规则应明确 规则应互相一致 ，规则应稳定 在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导 ，制定和执行规则者自己应遵守规则并应在执法中始终贯彻法律精神

　　⒃即不得施加法外制裁 ，政府及其官吏的行为应服从一般苴公开的规则的规定 法应公开 ，法应具有一般性 类似案件应类似处理 ，法应有公正和正规的程序 法应体现应当意味能够的观念。

　　⒄另一个思想基础是民主主义 即只能由人民选举的代表组成立法机关制定刑法。

　　⒅参见拙著 ：《外国刑法纲要》 清华大学出版社1999年版 ，第7～8页

　　⒆［英］弗里德利希?冯?哈耶克 ：《法律、立法与自由》 ，中国大百科全书出版社2000年版 第81页。

　　⒇［英］丹寧 ：《法律的训诫》 群众出版社1985年版 ，第10页

　　21［英］弗里德利希?冯?哈耶克 ：《法律、立法与自由》 ，中国大百科全书出版社2000年蝂 第183页。

　　22朱采真 ：《现代法学通论》 世界书局1953年版 ，第81页

　　23［法］享利?莱维?布律尔 ：《法律社会学》 ，上海人民出版社1987姩版 第63页。

　　24潘维大、刘文琦 ：《英美法导读》 法律出版社2000年版 ，第64页

　　25［美］E?博登海默 ：《法理学 ：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版 第540页。

　　26转引自［日］高柳贤三 ：《英美法源理论》 西南政法学院1983年印行 ，第58页

　　27［美］E?博登海默 ：《法理学 ：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版 第540～541页。

　　28［英］鲁珀特?克罗斯、菲利普?A?琼斯 ：《英国刑法导论》 中国人民大学出版社1991年版 ，第11页

　　29参见［日］望月礼二郎 ：《英美法》 ，青林书院新社1981年版 第102页。

　　31［美］E?博登海默 ：《法理学 ：法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版 ，第540～541页

　　32［美］格伦顿、戈登、奥萨姆 ：《比较法律传统》 ，中国政法夶学出版社1993年版 第87页。

　　33参见武树臣 ：《论判例在我国法制建设中的地位》 《法学》1986年第6期 ，第26页

　　34参见崔敏 ：《“判例法”昰完备法制的重要途径》 ，《法学》1988年第8期 第12页。

　　35当然也有例外 参见游伟 ：《我国刑事判例制度初论》 ，《法学研究》1994年第4期 苐44页。

　　36张文 ：《刑法学研究的几个热点问题》 《法学研究》1997年第5期 ，第147页

　　37武树臣 ：《走向东方 ，走向“混合法”》 珠海市非凡律师事务所编 ：《判例在中国》 ，法律出版社1999年版 第2页。

　　38［德］K?茨威格特、H?克茨 ：《比较法总论》 贵州人民出版社1992年版 ，第334页

　　39参见［英］柏克 ：《法国革命论》 ，商务印务馆1998年版 译者（何兆武、许振洲、彭刚）序言。

　　40参见［英］柏克 ：《法国革命论》 商务印务馆1998年版 ，第203～204页

　　41［英］G?D?詹姆斯 ：《法律原理》 ，中国金融出版社1990年版 第53页。

　　42参见［美］格伦顿、戈登、奥萨姆 ：《比较法律传统》 中国政法大学出版社1993年版 ，第135页

　　43潘华仿 ：《英美法论》 ，中国政法大学出版社1997年版 第34页。

　　44參见谢长廷 ：《法治的骗局》台湾久大文化股份有限公司1987年版 ，第119页

　　45［美］本杰明?卡多佐 ：《司法过程的性质》，商务印书馆1998姩版 第78页。

　　46［美］E?博登海默 ：《法理学 ：法律哲学与法律方法》 中国政法大学出版社1999年版 ，第554页

　　47转引自［德］KarlLarenz：《法学方法论》 ，台湾五南图书出版公司1996年版 第21页。

　　48OttoBahr语 转引自陈新民 ：《德国十九世纪“法治国”概念的起源》 ，载台湾《政大法学评論》1996年第55期 第58页。

　　49参见拙著 ：《刑法的基础观念》中国检察出版社1995年版 ，第246～250页

　　50我所读到的国外的一个刑事判决书翻译中攵约有15万字（我所见到的国外的一个民事判决书 ，翻译成中文约100万字）但我不相信世界上最长的刑事判决书被我读到了 ，我也不是单纯欣赏判决书的篇幅长 而是欣赏判决书对判决理由的阐述。例如 德国法官总是“撰写内容与学术论文相媲美的判决书”（［日］大木雅夫 ：《比较法》 ，法律出版社1999年版 第279页） ，这当然不是指撰写内容可以与中国的学术论文相媲美的判决书 而是指撰写内容与德国的学術论文相媲美的判决书。

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