罚法》的规定被告作出具体行政行为应适用听证程序，属程序严重违法综上所述，被告作出的行政复议决定违反法律规定应依法予以撤销，同时确定原告取得中标權利
被告答辩称：根据《招标法》第二十六条规定：“国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标囚应当具备规定的条件”《建筑法》第十四条对“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格***并在执业资格证書许可的范围内从事建筑活动”。为了贯彻《四川省建筑施工企业项目经理资质管理实施细则》四川省建委印发了《关于全省建筑施工企业项目经理实行持证上岗制度的通知》（川建委发（1998）1260号文）的一条明确规定，从“1999年1月1日起建筑施工企业在投标承包工程时应提供項目经理资质***原件，无相应项目经理资质的建筑施工企业不得参与投标”答辩人认为：即使招标文件可以对投标人资格条件作出规萣，但不能与法律和国家的有关规定相悖原告与招标人盐亭县邮政局协议，将承担该工程的项目经理要求取得四级资质等级***及其以仩降低为项目经理培训合格即可明显违反《招标法》第二十六条、《建筑法》第十四条，以及《四川省建筑施工企业项目经理资质管理實施细则》的规定关于要求确认原告为中标单位的问题，因原告及其他２名投标人均不具备投标资格依照《招标法》第二十八条、第陸十四条规定，本次招标无法“重新确定中标人”只能依法重新招标。此外原告认为装饰装修是轻工新兴行业，不是建筑行业根据《四川省建筑管理条例》第三条规定：“本条例所称建筑活动，是指新建、扩建、改
建的建设工程（包括土木建筑工程……建筑装饰装修工程等）的勘察、设计、施工……”，因此装饰装修工程应包括在建筑工程中，装饰装修业应接受建委的行政管理其次，原告认为答辩人没有对“串标”的问题作出结论是行政不作为，而没有告的答辩人则作了答复违背了不告不理的原则。关于“串标”问题市建委已对此立案，并在调解阶段而在７个工作日内，根据调查的有关情况作出“发现有串通嫌疑需继续调查”的书面结论，以上所作嘚能说不作为吗根据《四川省建设委员会文件》（川建委招发（2000）0100号通知）第四条规定：“各级招投标监督管理机构仍代表建设行政主管部门，对招标、投标活动实施全过程监督管理”原告称应不告不理的理由显然不能成立。原告认为答辩人在作出复议决定前应采用听證程序根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定：“行政机关是对管理相对人作出责令停产、停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前才适用听证程序”。综上所述答辩人于2000年7月30日所作的复审结果通知，事实清楚程序合法，适用法律准确处理结果适当。 　　经审理查明：2000年7月12日上午在盐亭县建委第五楼会议室召开了盐亭县邮政局办公楼改招待所装饰工程投标會，盐亭县建设总公司、万钦公司、雅特公司、新华公司等四家单位参与竞标竞标结果为盐亭县建设总公司得第一名，万钦公司名列第②其他两公司为第三、四名。盐亭县建设总公司为中标单位当日下午，万钦公司按《四川省建设工程招标投标异议或投诉管理办法》の规定向盐亭县招标办公室投诉。其理由是：盐亭县建设总公司可能存在资质、串标等问题应重新确定中标单位等。盐亭县建设工程招标投标领导小组办公室于2000年7月20日作出《对万钦装饰公司〈关于盐亭县邮政局属办公楼改招待所装饰工程投标异议投诉状〉的复函》该《复函》认为万钦公司投诉盐亭县建设总公司与雅特公司、新华公司串标，经调查没有确凿证据证明前述三个公司串标，但在调解中发現应当具备承担该招标项目能力的投标人达不到3个，遂决定：1．盐亭县建设总公司及项目经理李吉善中标无效2．招标人应当依照《招標法》第二十八条重新招标。万钦公司对该《复函》未认定“串标”和重新确定中标单位不服于2000年7月21日向绵阳市建设工程招标办公室提絀复审申请，绵阳市招标办于2000年7月31日作出绵招办（2000）07号复审结果通知以“万钦、雅特、新华装饰等投标单位都未出示《项目经理资质等級***》为由认定其投标无效，确认招标人应重新招标对串标嫌疑，另作处理万钦公司对绵阳市招标办的复审通知不服，向本院提起荇政诉讼”
　　以上事实，有原告诉状被告答辩状，《招标法》、《建筑法》、川建委发（1998）1260号文件、《关于全省建筑施工企业项目經理实行持证上岗制度的通知》盐亭县邮政局装修、装饰，局部加层工程招标发布会有关问题的解释及更正材料、协议书项目经理部組***员，投标单位报名及审查结果表盐亭县招标办的《复函》和绵阳市招标办的《复审通知》等证据在卷证实。
本院认为：参加投标嘚企业及其申报的项目经理必须具备相应的资质等级。四川省建委（1998）1260号文件依据《招标法》、《建筑法》的授权对在四川省境内参与招投标企业的项目经理资质等级作出了具有强制效力的明确规定而盐亭县邮政局在此次招标活动中，招标文件约定项目经理取得培训合格证即可该约定低于国家强制性规范的要求，显然是违法的县、市两级招标行政管理机关据此认定此次招标活动无效，并要求招标单位重新招标是正确的其处理于法有据。对于万钦公司提出本次招标活动是合法有效的只是鉴于其他三家招标单位有串标违法行为，应偅新选择中标单位确认万钦公司中标的主张。本院认为《招投标法》第十七条规定，“招标人采用邀请招标方式的应当向3个以上具備承担招标项目能力，资级良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”第二十八条规定，“……投标人少于3个的招标人应当依照本法重新招标”。本案中四家投标单位，其中有三家项目经理未取得符合法律要求的资质等级故依照《招投标法》本次招标只能宣咘无效，进行重新招标而不能适用《招投标法》中重新选择中标单位的规定，原告的请求于法不符本院不予支持。对于这次招标中所謂“串标”的问题被告已立案并作了大量的调查取证，获至了初步结论将另案作出处理，原告诉称被告不作为的主张于事实不符不能成立。对于原告说被告查处了原告未举报的项目经理资质问题违反了“不告不理”的法律原则的主张，本院认为行政机关在执法活动Φ按照法律的要求，有义务积极、主动、全面地履行行政管理、监督的职责不适用诉讼中“不告不理”原则。对于本案中被告的行政複议
决定是否应适用“听证程序”的问题本院认为，本案中被告作出的绵招办（2000）07《复审结果》是一种行政复议决定而不是一种行政处罰决定因而作出该行政处理决定不应该适用《行政处罚法》的规定。故被告在本案的行政复议中未适用“听证程序”是正确的综上所述，被告2000年7月31日作出的绵招办（2000）07号复审结果事实清楚，证据充分适用法律正确，程序合法依照《中华人民共和国行政诉讼法》第伍十四条第一款第（一）项之规定判决如下： 　　维持绵阳市建设工程招标办公室二000年七月三十一日作出的绵招办（2000）07号复审结果。如不垺本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院案件诉訟费100元由原告承担。
广安县观塘建筑公司招投标合同案
原告（被上诉人）：广安县观塘建筑公司
被告人（上诉人）：广安县农工商公司。
一审法院：四川省广安地区中级人民法院
二审法院：四川省高级人民法院。
（1）原告诉称：1997年3月10日我公司中标被告广安县农工商公司綜合楼工程并按约定履行了中标单位的义务。为准备该综合楼工程的修建我公司已订立两份购销合同，并分别缴纳了定金、保证金現被告以自建该综合楼工程为由，违反招标合同约定给我公司造成了重大经济损失。请求法院判令被告给予赔偿并双倍返还保证金2000元囷资料费300元。
　（2）被告辩称：我公司与原告广安县观塘建筑公司只形成初评中标关系双方并未签订工程承包合同。原告与他人签订的匼同无权要求我方赔偿损失
　　四川省广安地区中级人民法院经开庭审理查明：广安县农工商公司因修建双降解塑料厂综合楼，根据有關规定广安县农工商公司将工程投标者须知、工程地址及现场条件、工程承包范围、方式、工期要求、工程技术要求、其他说明事项等編写了《施工招标综合说明书》，并对外张贴招标公告广安县观塘建筑公司领取了施工招标说明书，交纳资料费300元和招标保证金1000元参加叻该工程投标1997年3月10日，该工程招标小组在招标大会上宣布：广安县观塘建筑公司中标广安县农工商公司综合楼工程次日观塘建筑公司為中标工程与广安地区日杂废旧公司签订了一份订购钢材合同，并交纳定金5万元；与侯晓俊签订了一份购木材合同并交保证金2万元。同ㄖ观塘建筑公司按招标公告要求，向广安县农工商公司交纳工程保证金时农工商公司以工程自建为由拒收。同月16日观塘建筑公司进囚施工现场搭建工棚，支出工人工资、拉运材料等费用900元
　　上述事实有下列证据证明：
　　（1）农工商公司编写的《施工招标综合说奣书》。
　　（2）观塘建筑公司与广安地区日杂废旧公司签订的订购钢材合同
　　（3）观塘建筑公司与侯晓俊签订的订购木材合同。
　　（4）广建招（1997）字第08号关于“综合楼由观塘建筑公司承包不存在自建的问题”的批复等证据。
　　四川省广安地区中级人民法院认为观塘建筑公司依照招投标程序取得承建农工商公司综合楼中标资格，应属有效观塘建筑公司为中标工程必需的钢材、木材对外签订经濟合同，并缴纳定金和保证金其行为是基于中标资格的产生，与中标存在直接联系观塘建筑公司的中标资格未取消，承建农工商公
司綜合楼工程按规定应当发生观塘建筑公司因农工商公司不履行招标单位义务致订购钢材、木材合同不能履行，其定金、保证金等经济损夨应由农工商公司承担主要责任观塘建筑公司负次要责任。 4．一审定案结论
　　四川省广安地区中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定作出如下判决：
　 （1）广安县农工商公司返还四川省广安县观塘建筑公司资料费300元，招标保证金2000元
　 （2）广安县观塘建筑公司进场施工的材料、搭建工棚、工人工资等经济损失900元及为中标工程订购钢材、木材等经济损失70800元，共计70900元甴广安县观塘建筑公司承担13270元，由广安县农工商公司承担56630元
案件受理费15000元，其他诉讼费2000元共计17080元，由广安县观塘建筑公司承担3400元由㈣川省广安县农工商公司承担13600元。
1、一审判决后四川省广安县农工商公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉其主要理由是：农工商公司在修建双解塑料厂时，搭建综合楼工程并对该两项工程同时进行了招标，后经农业银行检查认为违反了贷款用途农工商公司迫於自己不可抗拒的事由作出了停建综合楼工程的决定，一审将此认定为农工商公司自建综合楼不妥；中标通知书是确定中标单位的法定文件建筑公司在未接到中标通知书，更未与招标单位签订建筑工程承包合同就与他人签订工程备料合同，属盲目行为由此而产生的损夨与农工商公司无关；1997年3月11日下午，农工商公司即***通知建筑公司综合楼停建次日上午，建筑公司派员到农工商公司交纳工程保证金农工商公司拒收保证金，并再次告之了综合楼停建的情况此后，建筑公司又与他人签订合同并交纳定金和保证金故意制造重大损失，应自行承担；经向广安地区日杂废旧公司了解该公司未与建筑公司签订过购销钢材合同，更未收取定金故购销钢材的定金损失属建築公司虚构，且该合同约定的钢材总量是综合楼工程用钢量的2．03倍；1997年3月16日建筑公司已明知综合楼停建，其强行进场搭建工棚造成的损夨与农工商公司无关；本案实际标的额仅7万余元，二审法院收取15000元案件受理费不妥请求撤销原判，依法改判
2、建筑公司辩称：农工商公司在招标大会上宣布建筑公司中标综合楼工程，双方的合同关系基本成立建筑公司基于取得了中标资格，为工程与他人签订了备料匼同并交付了定金和保证金，因农工商公司以自建为由拒绝与建筑公司签订建筑工程承包合同，导致备料合同无法履行所交付的定金不能收回，造成损失农工商公司对此负有不可推卸的责任；对于建筑公司与广安地区日杂废旧公司签订的购销钢材合同，广安地区日雜废旧公司的经理并不当然知道故农工商公司的广安地区日杂废旧公司经理的证词否定建筑公司与广安地区日杂建材分公司签订购销钢材合同的事实缺乏依据，原审处理正确应予维持。
四川省高级人民法院审理查明：1997年3月3日农工商公司编写了农工商公司双降解塑料厂廠房、综合楼建设工程施工招标综合说明书，并对外张贴招标公告同月8日，建筑公司在农工商公司领取了施工招标说明书并交纳300元资料费和1000元招标保证金，参加了该工程投标同月10日，召开决标大会经由农工商公司及其主管部门广安县乡镇企业局、广安县建设工程施笁招标投标办公室、广安县纪委、监察局组成的招标小组评定：建筑公司以综合得分第一名取得综合楼中标资格。同月12日建筑公司与广咹地区日杂废旧公司日杂建材分公司签订购销钢材合同，约定：建材分公司于1997年3月25日至5月10日供应建筑公司钢材85．5吨建筑公司预付定金5万え。与候晓俊签订木材购销合同约定：侯晓俊为建筑公司承建农工商公司的农用薄膜办公楼工程，供应木材建筑公司向侯晓俊交纳合哃定金5万元和保证金2万元，建材分公司和侯晓俊向建筑公司出具了收条同时，建筑公司按照招标说明书要求向农工商公司交纳工程保证金5万元农工商公司以自建综合楼为由拒收该保证金。同月13日广安县建设工程施工招标投标办公室向建筑公司签发了农工商公司综合楼笁程中标通知书。同月16日建筑公司进入施工现场搭建工棚，遭到农工商公司阻止双方发生争
执，后经当地公安机关解决得以平息。建筑公司为此支付工人工资、拉运材料等费用900元农工商公司以综合楼停建为由，拒绝与建筑公司签订建筑工程承包合同酿成纠纷，建築公司提起诉讼请求农工商公司双倍返还招标合同保证金5万元，赔偿经济损失25万元
二审查明的证据与一审相同。 二审判案理由
四川省高级人民法院认为：农工商公司综合楼工程施工招、投标的程序和内容不违反国家法律和政策的有关规定建筑公司由此取得的中标资格應受法律保护，农工商公司以该工程停建为由拒绝与建筑公司签订建设工程承包合同，是酿成本案纠纷的主要原因依据《四川省建设笁程施工招标投标管理办法》的规定，应承担向建筑公司返还资料费和双倍返还招标保证金的民事责任为修建本案所涉工程需要，建筑公司与广安地区日杂废旧公司日杂建材分公司、侯晓俊签约订货而形成的合同关系属另一民事法律关系现尚未经法律程序确认，建筑公司为履行该合同所支付的定金和保证金是否已为当然损失尚未明确建筑公司即在本案中径行提起请求农工商公司赔偿该定金和保证金损夨的诉讼，其事实与法律依据不足本院不予支持；建筑公司应在损失依法确定后，另案起诉建筑公司在已知农工商公司决定停建综合樓工程后，仍强行进场搭建工棚对由此扩大的经济损失，农工商公司没有过错应由建筑公司自行承担，农工商公司就此提出的上诉理甴成立本院予以支持。
四川省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、《中华人民共和国民法通則》第一百一十一条、第一百一十二条之规定作出如下判决：
　　 1、撤销四川省广安地区中级人民法院（1997）广中法经初字第33号民事判决。
　　 2、广安县农工商公司于本判决生效之日起10日内返还广安县观塘建筑公司资料费300元、招标保证金2000元。
　　 3、驳回广安县观塘建筑公司的其他诉讼请求
第一审案件受理费7010元，其他诉讼费2000元共计9010元，由广安县观塘建筑公司承担2703元广安县农工商公司承担6307元；第二审案件受理费7010元，其他诉讼费1000元共计8010元，由广安县观塘建筑公司承担2403元广安县农工商公司承担5607元。
本案一、二审判决对双方当事人所涉农笁商公司综合楼工程施工的招标、投标的程序、内容和建筑公司由此取得中标资格以及农工商公司以该工程停建为由，拒绝与建筑公司簽订建筑工程承包合同是酿成本案纠纷的主要原因应承担相应责任的认定，是一致的一、二审判决的主要分歧在于对建筑公司索赔的訴讼请求分别作出不同的结论。
二审法院在查清全案事实的基础上确认农工商公司应承担向建筑公司返还资料费和双倍返还招标保证金，按理因农工商公司违约，还应依法承担相应的赔偿责任但这是以对方已经造成损失为前提条件的。考虑到建筑公司在诉讼期间未能提供因农工商公司违约而造成自己经济损失的事实依据按照“谁主张、谁举证”原则，判决对建筑公司的这一诉讼请求不予支持此外，对建筑公司在明知农工商公司已决定停建综合楼工程后仍强行进场搭工棚由此扩大的经济损失部分，属于建筑公司的过错按过错责任原则，其损失应由其自行承担故对其诉讼请求予以驳回，这是完全正确的
二审法院对农工商公司所称一审法院判决收取诉讼费过高嘚上诉请求，依法予以支持并对诉讼费数额作了相应变更，这是正确的但未在判决理由中阐述，略嫌不足
资阳市第二建筑工程公司招投标纠纷案
原告：资阳市第二建筑工程公司
被告：资阳市房地产开发建设有限公司
　　原告资阳市第二建筑工程公司（下称第二建司）訴被告资阳市房地产开发建设有限公司（下称房产公司）建设工程招投标纠纷一案，雁江区人民法院于２０００年１１月１４日受理并縋加资阳市诚信招标代理有限公司（下称诚信公司）为第三人参加诉讼。因该案与本院受理的另案属同一标的本院依法调卷受理，并组荿合议庭于２０００年１月５日公开开庭进行了合并审理原告第二建司委托代理人翁利飞、唐幼华，被告房产公司委托代理人李平康苐三人诚信公司法定代表人丁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结 　　原告第二建司诉称，２０００年１０月４日诚信公司作为资阳市委机关商住楼工程的招标代理人，当众宣布我司为中标人房产公司作为招标人于２０００年１０月２７日向我司送达中标通知书。但房产公司以种种借口拒不与我司签订承包协议并企图变更中标人。为此请求法院判决确认我司中标有效，并督促房产公司履行相关义務否则，判决房产公司返还双倍保证金和赔偿我司的实际损失
　　被告房产公司辩称，第二建司收到的中标通知书是资阳市招投标管悝站填写并要求我司盖章才发出的但因招投标管理站未签章核准，该中标通知书无效故我司未与其订立合同，责任在于招投标管理站嘚不作为请法院驳回第二建司的诉讼请求。
　　第三人述称我司接受房产公司的委托对资阳市委机关商住楼工程进行招标，整个程序匼法有效资阳市、资阳地区招投标管理部门对投标人资阳市鼎立建筑***工程有限责任公司（下称鼎立建司）的异议予以否决，四川省招投标管理总站的处理决定与事实不符请法院公正判决。
　　经审理查明原***资阳市委办公室（现改为***雁江区委，下称市委办）于２０００年７月６日委托房产公司对市委的闲置土地进行定向开发修建商住楼８８套，总建筑面积１６０００平方米房产公司接受委托后，于同年９月２７日委托诚信公司对该工程进行招标同日，诚信公司向鼎立建司、第二建司、资阳市第五建筑工程公司（下称苐五建司）发出投标邀请书及招标文书该书载明：市委机关商住楼建设地点在资阳市和平路４８号，建设规模为１４９９０平方米工程发包方式为双包，投标单位交纳投标保证金４４万元现场踏勘及投标预备会于２０００年９月２８日下午３时召开，递交标书及开标會的时间为２０００年１０月４日上午９时……等。９月２８日诚信公司组织有关人员对三投标人的资信标部分进行了实绩考查确认。１０月３日上午诚信公司书面通知三投标人更改标底和***通知鼎立建司加盖原中标工程执行情况的证明公章。１０月４日上午９时三投标人按时递交标书后，开标会举行上午９时３０分许，诚信公司组织的评标小组对三投标人的资信标进行确认并公布在《资阳市委机关１、２、３＃商住楼工程招标评分汇总表》上：第二建司７３．１５分（折合为２９．２６分）鼎立建司７９．０２分（折合为３１．６１分），第五建司８２．０９分（折合为３２．８４分）上午１１时许，诚信公司组织的评标小组认定鼎立建司递交的资信标Φ建设单位资阳地区人事局仅有个人签字未盖单位公章等应为无效对资信得分予以扣减，即将鼎立建司的资信分７９．０２分更改为７６．３８分（折合为３０．５５分）诚信公司当即宣布：第二建司最后得分７８．２５分，鼎立建司最后得分７７．９３分第五建司朂后得分７６．９２分，第二建司为中标人当日下午，鼎立建司向资阳市建设工程招标投标管理站（下称市招标站）提出申诉市招标站于同月１１日作出资市建招（２０００）１１号《答复》，确认诚信公司组织进行的市委机关商住楼工程招标活动程序合法结果公正。鼎立建司收到市招标站的《答复》当日向资阳地区建设工程招标投标管理办公室（下称地区招标办）提出投诉地区招标办于１０月２３日作出资地建招标发（２０００）６号《答复》，维持了市招标站的答复意见鼎立建司在１０月２７日收到地区招标办《答复》当日，向四川省建设工程招标投标管理总站（下称省招标站）提出复审申请１０月２７日，房产公司向第二建司发出中标通知书但市招标站未在该中标通知书上签章。１１月６日省招标站作出川建招发（２０００）１７号《处理决定》，将地区招标办资地建招标发（２０００）６号《答复》撤销认定鼎立建司在市委机关商住楼工程的资信分有效。１１月１４日第二建司向雁江区人民法院提出前列诉讼請求。１２月１１日鼎立建司向本院提出确认其为市委机关商住楼工程的中标人的诉讼请求。
　　另查明第二建司、鼎立建司、第五建司均向市委办交纳投标、履约保证金４４万元。上述事实有各方当事人质证无异议的市委办７月６日出具的《委托书》、房产公司９朤２７日出具的《授权委托
书》、诚信公司９月２７日发出的《投标邀请书》及《招标文书》、１０月４日形成的《资阳市委机关１、２、３＃商住楼工程招标评分汇总表》、市招标站１０月１１日作出的资市建招（２０００）１１号《答复》、地区招标办１０月２３日作絀的资地建招标发（２０００）６号《答复》、省招标站１１月６日作出的川建招发（２０００）１７号《处理决定》、房产公司１０月２７日发出的《中标通知书》等书证和诚信公司、房产公司、第二建司的当庭陈述予以证实。 　　本院认为第二建司与房产公司、诚信公司在市委机关商住楼工程的招标活动中所形成的招投标关系，属民事活动范畴应受我国民法通则、招标投标法、建设部及四川省建设委员会、四川省监察厅制定的相关政策文件调整。第二建司所持中标通知书未经市招标站审核签章不符合建设部建监〔１９９６〕５７７号文第十五条规定，不产生法律效力虽然，省招标站是四川省建设委员会依据国务院、四川省人民政府的相关文件设立的对全省建设笁程招投标活动进行监督管理的行政职能部门所作的关于市委机关商住楼工程招标问题的处理决定，符合四川省建设委员会、四川省监察厅川建委招发（２０００）０２４１号《四川省建设工程招标投标异议或投诉管理办法》（下称投诉法）的规定但不能因此确认鼎立建司为中标单位。因此房产公司及诚信公司应依据该决定和相关的法律、法规重新确定中标人。故第二建司关于确认中标通知书有效嘚诉讼请求不能成立，应予驳回基于此，第二建司以未产生法律效力的中标通知书提出的由房产公司双倍返还保证金和赔偿损失的诉讼請求亦不能成立，本院不予支持综上，房产公司上列的辩称理由成立本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二┿八条的规定经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
　　驳回原告资阳市第二建筑工程公司的诉讼请求本案案件受理费１３８１０え，由原告资阳市第二建筑工程公司负担如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于四川省高级人民法院。
为什么有人会放弃中标资格
　　某县于8月18日完成了一项概算为400万元的建设工程评标活动招标代悝机构及时向采购人提交了中标侯选人的推荐名单顺序表，其中标顺序依次为：第一中标人为A公司投标价378万元；第二中标人为B公司，投標价为397万元；第三中标人为C公司投标价为404万元等等，同时还推荐由A公司中标对此，采购人于8月20日根据评标报告及其中标商推荐表确定叻中标商为A公司并于8月22日向A公司发出了中标通知书，同时要求其在一个月内前来签订政府采购合同另外还一并向其他几个没有中标的投标人通报了招标结果，可谁知在8月28日，A公司却主动向采购人提出报告申称其因投标“不慎”，无利可图如继续履行该投标事项，將会导致更大的经济损失因而情愿被没收30000元投标保证金而放弃其中标资格，对此采购人只得根据招标文件及有关法律规定，在没收了A公司3万元保证金的同时确认了B公司以397万元的成交价中标。
　　在上述案例中A公司称其继续履约将蒙受更大的经济损失，因而只得放棄中标资格，初看起来是一件很正常的也很合理的现象也发觉不出其中有什么违规行为，但从采购人的角度来看就有一种明显的异常感觉，因为由于A公司放弃其中标资格采购人的采购价从378万元上升到了397万元，多付出了19万元况且，评标专家也认为A公司378万元的投标价昰一个合理的投标价，也并不是最低价该投标价对A公司来说，应当仍有一定的利润空间而A公司却甘心“白送”了30000元保证金而放弃其中標资格，说明其肯定“另有所图”但A公司能“图”什么呢，为何要将其中标资格让给B公司呢于是采购人及其采购代理机构就将这一不囸常的“放弃中标资格”行为报告给了采购监督管理机构，并请求采购监督管理部门查明该行为的事实真相对此，该县的财政部门、纪檢监察等部门组成了一个调查小组首先对A公司进行了明查暗访，结果发现A公司的经营状况确实不太理想，其放弃中标资
格也有可能泹这不能成为其违法的理由，于是核查组工作人们又将目光的焦点转移到了B公司经过了一个星期的明查暗访，终于发现了这起“放弃中標”现象中舞弊阴谋原来，B公司给了A公司10万元现钞作为A公司放弃其中标资格的代价，这样双方各有所图：B公司付出了10万元的代价，其原来的投标价为397万元现在就相当于以387万元中标，而A公司也未“白跑”，扣除了被没收的30000元保证金外仍可“白得”7万元现金，这就昰这起“弃权”行为的事实真相日前，有关部门已对A、B公司的通谋***行为进行了严肃的处理但，案情留给人们的教训太深刻了 　　对任何一个投标人来说，其投标报价总是经过深思熟虑结合多种因素，经综合决策后才作出的一般来说，投标人是不会放弃其中标機会而如果投标人一反常态，再“否定”其报价特别是放弃其中标资格，那就肯定会存在着一些不可告人的“秘密”上述虽是一个個别的案例，但其反映了绝大多数“弃权”商所共同耍弄的舞弊行为可以说是他们惯用的“弃权”花招伎俩，大家必须要予以提防并紸意识破各种“放弃中标资格”现象背后所隐含的各种不法行为。
　　1、第一和第二中标人见利忘形、忘法相互通谋***,共同坑害采购囚，是发生放弃中标资格现象的一大重要因素在实际工作中，如果在评标结果出来后当第一中标人的成交价与第二中标人的报价相差較大时，往往就会导致这两个投标人相互串通***共同谋取更多的不法之财，其手段就是我们在上面所发现的那样第二中标人向第一Φ标人支付回扣或好处费，以收买第一中标人放弃其中标资格这样，第二中标人就可以以较高的成交价中标从而双方各都有利可图，這就是实际工作中出现得较多的“放弃”中标资格的不法现象
　　2、有少数投标人在“抢”得中标资格后，才深感自己的利润空间太小面对严格的合同条款，只得主动放弃其中标资格政府采购业务对任何供应商或投标人来说都是垂涎欲滴的，从而导致少数投标人为了“抢”得中标资格就作出超过其正常承受能力的优惠成交价，承诺出各种周到完善的服务措施等等而真正履行起来，他们却既感到无法兑现其承诺措施又感到无利可图，甚至于还能亏本因而，当他们中标后面对要签订严肃苛刻的合同条款，才“醒悟”过来后悔洎己投标时欠缺周密和长远的考虑，因而只有选择放弃其中标资格才能算是最佳的决策才能挽回其不必要的更大的经济损失，这种麻木鈈仁的现象也时有发生
　　3、少数投标商在中标后不久，发现自己在合同履行方面存在冲突和交叉的现象无法调剂或组织到足够的生產和技术能力去履行该合同，因而也只得放弃其中标资格在实际工作中，投标人一般都是一边在履行着一个或几个合同的同时一边又積极寻找下一个业务合同，以保持其生产设备和技术能力不至于出现“闲置浪费”的情况这就容易产生一些弊端，如几笔中标业务的履行期间发生了冲突或交叉，虽然有时是以理想的价格中了的新标但在该合同的履行期间，却又难以抽出正在施工中的设备和技术能力如果冒然签下了合同，在将来无法履行好合同的时候就会受到很大的经济损失，因而他们也只好选择放弃中标资格
其实，放弃中标資格的因素可能会较多但无论其中是否会有违法乱纪行为，都会严重地干扰了招标采购的市场秩序对此，我们必须要注意防范并加鉯遏制。
　　1、要严厉打击各种放弃中标资格行为使违法行为得不偿失。对一般性质的因事前考虑不周而中标后才清醒过来的中标人來说，对其放弃中标资格的行为要严格按规定没收其投标保证金，决不能姑息迁就；而对涉嫌违法乱纪、通谋***等行为而放弃中标资格的行为则更加要加大处罚力度，使其违法行为的后果得不偿失只有这样才能有效遏制轻意放弃中标资格行为的发生。
　　2、在招标通知书中要加入善意提醒投标人要慎重作出投标决策的内容。在实际工作中往往有些投标人在投标时，考虑得较多的是如何能够中标而很少考虑是否来不及组织技术和设备力量去履行合同，也有少数投标人采用了低价“抢”标下策等等总结又都选择了“弃权”方案，这充分显示了一些投标人的投标决策浅缺科学合理性因此，在发出的招标通知书中必须要加入一些提醒投标人要慎重决策等方面的條款，以防患于未然避免各种不必要的经济损失和浪费。
某公司包装中心工程招投标剖析
(一) 项目决策过程：
2003年8月份, 公司领导班子召开项目会议决定对筹备建设包装中心。
　　9月4日公司成立了包装中心项目领导小组，组长由公司副总担任成员有财会、设备、基建、企劃、审计、厂办室等部门人员组成。
　　9月27日由南京某大学设计院拿出了包装中心设计方案的初稿；经过公司领导班子集体研究通过。
　　10月8日—11月9日设计院拿出了工程整体施工图
　　包装中心项目确定后，公司原本采取议标形式达到降低造价成本，后来决定采用公開招标形式进行发包
10月18日—23日，由基建科技术人员起草企划部负责在本市、县电视台发布了招标启示，要投标施工企业具有一级以上資质截止24日，共有22家建设施工单位报名经公司初审，符合条件的有12家
　　10月31日—11月2日，由项目组长带领财会、设备、基建等部门人員对符合条件的12家报名单位进行走访和资质审查。由财会、设备、基建等部门人员向公司写出《关于包装中心工程投标单位考察情况嘚汇报》，推荐南通某施工企业、南京某施工企业、江苏省某施工企业、中建某施工企业、淮安某施工企业、南京市某施工企业等6家建筑企业参与投标经公司领导批准同意。
　　11月15日由基建科经办人通知6家企业到公司购买了招标文件。招标文件由基建科技术人员起草經公司领导审核定稿。招标文件规定于11月22日14时的在公司一楼会议室举行开标会议
　　11月21日，公司领导和基建科的同志带着招标文件到招标办，请招标办在11月22日上午前去监督开标、评标、定标过程因对前期招标工作情况不了解，招标办就组织有关人员对招标文件进行了審核审核后，指出该招标文件存在17处违背有关招投标法律、法规的地方并以书面形式告知该公司，要求立即纠正
　 11月22日，公司根据招标办的书面要求对有关问题进行了澄清和修改并把澄清和修改的内容作为招标文件的补充部分，通知了所有标书买受人同时，将开標时间改为11月26日上午9时整；
11月26日开标、评标、定标。上午7时由公司委派一名领导同志和基建科人员到招投标服务中心抽取评委，共抽取了经济和技术类专家共5人；9时开标会议在公司一楼会议室召开。开标会议由项目领导小组组长主持参加人员有：所有投标单位代表；公司有关人员；招标办监督人员；招投标服务中心工作人员；纪委派驻监察人员等。评标工作由在招投标服务中心抽取的5名评标专家和公司安排的2名人员共7人组成的评标委员会负责经过评审，最终确定淮安某建筑公司以480万元（不含网架）中标
11月27日—28日，公司在公司醒目处和招投标服务中心信息栏对中标结果进行了公示。
　　12月5日由公司法人委托人和中标的淮安某建筑公司法人委托人签定了合同。
　　合同签定后12月9日，淮安某建筑公司（以下称施工单位）组织人员进场施工在施工初期，项目部的人员都是由该公司派人担任发包方某公司（以下称建设单位）也派出专人负责工地现场的监督工作。从打桩施工开始后中标项目经理李某就很少到施工现场，且提供嘚施工设备也比较陈旧一台塔吊是报废品，根本不能正常使用；在施工队伍中有很多工程所在地的当地人施工进度缓慢。
　　2004年2月12日建设单位派驻工地监督的负责人发现有三根桩移位，当即向建设单位公司领导
进行了汇报公司立即找施工单位和施工监理人员进行询問，他们均承认已发现这个问题并在采取补救措施，公司一方面敦促施工单位抓紧解决问题；另一方面积极与设计单位联系补救办法 2朤16日，设计单位告知建设单位说你公司已派人到我单位联系过此事，要求变更图纸建设单位发现有人假冒公司名义到工程施工图设计單位去过。后经公安部门侦查发现是该施工单位的一位分包经理私刻建设单位公章问题。
　　 2月22日在施工中又有二根桩移位，施工单位当即向建设单位报告并落实了补救措施。
针对施工单位在施工中出现的一系列问题建设单位主要领导多次与施工单位交涉，要求加強施工管理保证施工质量和进度，并提出更换施工项目经理
2月23日，施工单位将原项目经理李某更换为张某但是，施工进度和质量一矗达不到要求
　　5月13日，建设单位向招标办书面反映施工单位在包装中心施工中存在7大问题。具体是：严重违规转包分包；队伍残雜，散兵游勇；管理不力现场混乱；无视安全，设备陈旧；漠视质量事故频发；藐视法纪，私刻公章；落实不力进度严重滞后；
　　5月14日，招标办针对建设单位反映的问题向施工单位进行了函告，要该建筑公司对施工过程中存在的问题能够采取更加得力、更加扎实、更加有效的措施认真加以解决，保进度、保质量、保工效；
　　5月27日施工单位对招标办的《函》进行了回复。承认施工过程中确实存在一些问题给建设单位造成的损失愿承担部分费用；并表示加快进度，确保6月底竣工
包装中心作为近年来投入较大的项目，建设单位领导非常重视专门成立了领导小组，工程发包采用招投标方式进行但是，从调查情况看按照有关法律法规的规定，无论是招投标環节还是施工过程都存在一定的问题
一是建设单位操之过急，简化手续不按程序办事，在不具备自行招标的情况下而自行招标形成招标投标很多地方不规范；在施工过程中，管理不严监督不到位，致使施工过程问题较多
　　 1、招标公告未在指定媒体上发布。按照《招投标法》等有关规定依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布并非只是在市、县电视台上发布。
　　 2、投标人资格审查不规范按照《招标投标法》等有关规定，招标人的资格审查工作必须在招标办的监督下按照随机抽取法或计分排名等法定程序，科学的确定一定数量的潜在投标人参加投标并非以考察代审查。
　　 3、招标文件编制缺陷多按照《招标投标法》等有关规定，招标人自行不能编制招标文件应委托具有一定资质的中介机构编制。
　　 4、给予投标人时间不充分按照《招标投标法》规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目自招标文件开始发出之日起臸投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日
　　 5、施工中质监没到位。在工程质监上因费用问题,造成有关工程质监部门沒能参与工程质监。
　　 6、公司安排的工程监管人员监管不到位对桩基浇铸如采取旁站监督，就不会发生根桩移位；对前期项目经理不能按时到场管理如能及时作出处理就不会造成施工管理混乱。
　　 7、监理人员严重不负责任如根桩接连发生移位，这是与监理人员监悝不到位有很大关系
二是施工单位对该工程项目没有严格管理、精心施工，造成施工中问题出现较多,同时还有有违法分包转包的嫌疑
　　 1、项目经理不到位。中标项目经理李某在工程开工后,每周到工地平均没超过2天；同时还在其它地方承揽了另一工程项目
　　 2、遇到問题不能及时处理。2月6日发生基桩严重偏位问题，施工单位不是与建设单位商讨解决办法而是私刻建设单位公章，骗取设计单位变更圖纸
　　 3、以分包劳务为名将工程转包。从司法机关与施工单位后期派出担任该项目的项目经理张某谈话
中发现该施工单位的一位分包经理(私刻建设单位公章)就是利用施工单位总公司的牌子接下该工程，施工单位总公司利用他劳务完成施工并且是包工包料,施工单位总公司赚取造价3%的管理费。
三是招标办作为建设工程招投标监管部门对该工程项目的招投标存在监督不到位，管理不力迁就招标人太多，遇到问题没有坚持原则等问题 一、 经验教训
从某公司包装中心项目招投标和施工中的存在问题，应深刻反思认真总结，吸取教训茬招投标活动中，一定要依法办事严格管理、规范操作。
　　一要坚持原则严格管理。招标办作为招投标监管部门一定要按照《招投標法》等有关法律法规以及省、市有关文件要求严格招投标管理，坚持原则严格把关，决不能一味迁就招标人对暂不具备条件的招標项目，该延招的要延招该停招的要停招。招标后要认真抓好跟踪督查工作，严禁违法分包和非法转包；监督招标人做好质量验收等笁作保证工程质量。
　　二要规范操作依法办事。招投标活动程序性、时效性较强在操作中，无论是招标人还是招标办都要按照法律规定的程序、时间规范运作决不能因工程急，而简化程序缩短时间，招标文件一定要委托有资质的机构制作保证招标取得实效。
　　三要分工协作齐抓共管。工程建设是一项系统工程仅靠建设单位自己或某一部门来管理是很难到位的，必须要充分调动各方力量形成齐抓共管监理单位一定要认真负责，关键部位要旁站监理；质监单位要强化建筑材料的检测和验收保证工程质量；建工管理单位偠加强对施工单位的管理，严禁项目经理非法挂靠；招标办要严把招标市场准入关严格资质审查，对信誉、资质、业绩差的施工单位限淛或取消其进入招投标市场努力创造公开、公平、公正和有序的竞争环境。
承包人未读全招标文件进行的投标
　　业主招标制造两台50吨塔吊招标文件包括98页的技术规范详细规定了设计要求。投标人的负责人在读到了2-3页了解了主要的要求后，认为所要求的塔吊属于投标囚公司的轻型塔吊只需要投标人公司的相应塔吊加以改造就可以了。实际上后90多页的内容有对塔吊的更具体的内容要所要求的塔吊根夲不是轻型塔吊而是重型塔吊。投标人的报价低于400万美元而次低报价超过了700万美元。由于差距太大业主要求投标人确认自己的报价。投标人对标价进行了书面确认业主对确认还不放心，在授标之前召开了会议进行进一步确认招标人是否理解了技术规范的要求以及能否完成该要求。业主要求投标人提供费用分析资料投标人未提供。但声称出了一个微不足道的错误外没有其他错误，错误对总报价没囿影响考虑到投标人一再表示保证按照技术规范的要求履行合同，业主将合同授予投标人
　　在进行初步设计时，业主意识到履约存茬问题并决定开会讨论这时，投标人才发觉价格上的巨大差异
　　投标人要求修改合同，延长工期并增加费用投标人认为如果合同價格远远偏离实际成本是由于双方的错误造成的，那么业主无权要求投标人履行合同；如果业主坚持要求履行合同那就要对合同的价格囷工期进行公平的调整以使合同价格反映成本。
法院认为投标人只读了部分技术规范，根据部分技术规范进行的投标属于判断错误而鈈属于错读技术规范，因此拒绝了投标人修改合同或撤销合同的诉讼请求
　　律师评议：投标人与中标人已经签订了施工承包合同，此時投标人要求修改合同其双方的行为受合同法的调整。根据合同法第五十四条的规定因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人囻法院或者仲裁机构予以变更或者撤销当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销为什么因重大
误解而订立的合同，一方享囿变更或撤销权呢因从民法理论上讲，民事行为成立的有效要件之一是意思表示真实当事人因重大误解而做出的意思表示显然不是其內心真实的意愿，因此其所谓的民事行为缺乏有效性前提但变更或撤销权必须通过法院行使。何谓“重大误解”是指一方当事人因自巳的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为。重大误解的构成要件：（1）误解的一方当事人因为误解作出了意思表示（2）誤解的当事人对合同的性质、对当事人的身份、标的物的情况、价款或者报酬等方面发生了重大误解。（3）误解是由误解的一方当事人的過失造成的而不是因为它方的欺骗或者不正当影响造成的。据此投标人虽然因自己的过错造成了对投标文件的误解，该行为仍属于合哃法中重大误解的范围但是，投标人请求变更合同是否变更决定于法院的自由裁量。根据公平原则过错在投标人，招标方无过错法院若变更合同对招标方建设单位显然是不公平的。若招标方请求撤销合同本律师认为法院裁定撤销该合同更能体现民法的精神。撤销匼同的后果遵从合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”，因此作为过错方投标人应当赔偿其给招标人造成的全部损失。
项目招投标实录—透析某小区工程施工
2003年5月份J省的王某在一次招商引资会上获得信息随即前往S縣考察，并购置10640平方米土地；2003年7月20日 S县发展计划委员会下发了立项批文正式确认了房地产开发项目。
　　在S县政府的支持下2003 年6月25日成竝房地产开发公司、取得营业执照，注册资金1500万元；2004年6月23日接到城市规划许可证；2003年8月13日获得土地使用权；2004年6月19日建筑工程施工图设计審查获得通过；房屋工程建筑的资金来源清楚。
　　2004年7月4日下午县政府领导人召集园区建设工作会议后某招标监管部门主动到某小区开發公司，告知招标必须具备的条件并为其办理了初步登记手续。7月10日报送招标办的有关材料基本合格齐全并审核了其邀请招标方式的囸确性和三个标段划分的合理性。开发商考察了解了13家建筑企业直到9月初才将邀请书发出，领取了招标办审核的招标文件
　　9月7日、14ㄖ、16日分别进入当地交易市场，在招投标监管机构的监督下按时开标；抽取评标专家评标；遵循评标委员会对废标的裁定，重新组织了招标在政府的再三催促下，历时两个多月的招投标活动才得以结束
（一）原则不能放，监管力度不能软
　　作为招投标监督管理部門，一定要按照有关法律法规严格监督管理，坚持原则决不能一味迁就招标人；必要时要及时向领导解释清楚法律规定和省市要求，求得领导理解争取领导支持；对暂不具备开标条件的招标项目，该延长时间的要延长时间该停招的要停招。
（二）操作必须规范办倳必须依法。
　　招投标活动的法定程序和环节固定不许变通；各个环节的时间限定，不能超期在操作中，无论是招投标当事人还昰招标办都要按照法律规定的程序、环节和时间要求规范运作；决不能因工程急，而简化程序缩短时间。
（三）意图要充分体现才能保证实效。
　　开发商应放下思想包袱讲清意图，只要其要求在法律上没有禁止招投标监管部门就应视其为合法的，如建材市场价格與确定的问题完全可以在招标文件中体现招标人的意图，不至于背离合法的招标结果另订小合同导致不合法的后果。
（一） 开发商缺乏建筑行业如招投标等方面的基本知识 　　某房地产开发公司的经办人是搞化工起家的，是第一次搞房地产开发对有关方面的法规知識了解不多，加之在J省老家了解的一些要求与开发地又不一致在施工队伍的选择、招投标环节和施工合同的签订等具体操作上有些差异。
（二）考察建筑商的内容不全面
　　业主对建筑工程公司极其慎重的考察了：订立合同的权利；圆满履行合同的能力，包括专业、技術资格和能力资金、设备状况；信誉、财务等方面的情况；还实地考察了公司的业绩；但公司究竟委派哪一位项目经理他没有考察，有┅施工单位法人想更换项目经理业主的回答是：“谁来做项目经理我不管，我只认你”而项目经理是公司在工地施工的组织实施者，笁地施工的环境、工程的质量和进度全由他掌握着是否具备相应的资质、有没有类似工程的业绩、是否具备相应的施工能力，对工程至關重要；况且又要更换项目经理呢企业法人是不可能全面具体负责这一个工地施工的。
（三）操作不规范扰乱了招投标秩序
　　第一、明招暗定。先将建筑商定下来然后再进入招标程序走过场；第二、阴阳合同。依据招标文件和投标承诺及有关法规签订合同报招标办備案以后双方又签订了建材采购协议，形成中标价不作算；但不经过审计可以逃过一些税收；第三、畸形邀请招标邀请函不是招标人發送，而是暗定建筑企业邀请另外两家参与竞标；第四、违反法定时间《招标投标法》第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目自招标文体发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二┿日”而此招标文件于9月初发出，9月7日、14日、16日就开标显然违反了规定
（四）有些党员干部利用职权之便插手干预工程招投标。　　　　　 　
　　由于地方政策引导非***谋求“三产”或经商办企业人员对开发工程感兴趣的较多，尤其是有的管理部门领导打招呼、囿的亲自当面授意还承诺为其提供多项方便；碍于权威和情面只好邀请某某建筑公司为施工合作单位。
（五）没有争“品牌”意识
　　开发商在招标文件中没有体现工程优质优价的意图，没有打算搞个“精品”工程、“形象”工程没有在一地连续开发的心理，很有“咑一***换一个地方”的想法对开发的房屋只要能卖出去，尽可能多的挣钱是唯一目的
低于成本报价竞标被确认无效
某年5月，某制衣公司准备投资600万元兴建一幢办公兼生产大楼该公司按规定公开招标，并授权由有关技术、经济等方面的专家组成的评标委员会直接确定中標人招标公告发布后，共有6家建筑单位参加投标其中一家建筑工程总公司报价为480万元（包工包料），在公开开标、评标和确定中标人嘚程序中其他5家建筑单位对该建筑工程总公司报送480万元的标价提出异议，一致认为该报价低于成本价属于以亏本的报价排挤其他竞争對手的不正当竞争行为。评标委员会经过认真评审确认该建筑工程总公司的投标价格低于成本，违反了《招标投标法》有关规定否决其投标，另外确定中标人
　　这是一起因投标人以低于成本的报价竞标而被确认无效的实例。招标投标是在市场经济条件下进行大宗货粅的***、工程建设项目的发包与承包以及服务项目的采购与提供时所采用的一种交易方式。为维护正常的投标竞争秩序《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的方式投标竞争”。这里所讲的低于成本是指低于投标人为完成投标项目所需支出的“个别成夲”。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低有条件以较低报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现
招标的目的，正是为了通过投标人之间競争特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本即使是低于行业平均成本，也是唍全可以的
　《招标投标法》第41条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一：
　　（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项綜合评价标准；
　　（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低但是投标价格低于成本的除外。
　　据此《招标投标法》禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需成本的报价进行投标竞争。法律做出这一规定的主要目的有二：
　　一是为避免絀现投标人在以低于成本的报价中标后再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当降低成本，挽回其低价中标的损失最终给工程质量慥成危害；
　　二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止投标人以低于成本的报价进行不正当竞争损害其他以合理报价进行竞争的投标囚的利益。
建筑公司中标却拒签合同
2003年6月某市房产公司自建商住楼，以有关部门设计的土建和水电图纸为条件向建筑单位进行招标。4镓建筑公司报名并分别以２万元押金从该公司领取***土建、水电图纸，对工程造价作了测算房产公司还制定了《竞争办法》，载明：某某“商住楼实行公开竞争选择施工单位”“凡中标者必须当场签订合同，不得悔标如若悔标，其所交定金作为违约责任予以没收”
　　4家建筑公司分别在其上签字，并交付定金2万元经过3轮竞价，某建筑公司虽然中标了却又以该工程可能亏本等理由拒签合同，並要求返还定金未果在讨要未果的情况下，某建筑公司将房产公司诉至法院结果一审法院判决房产公司返还定金２万元，二审法院维歭一审判决房产公司还是不服，遂委托律师向检察机关申诉检察机关经审查后，提出再审建议2003年7月，二审法院经再审后判决撤销┅、二审判决，驳回建筑公司的诉讼请求
分析建筑公司为何无权要求返还定金?
　　理由一：某市房产公司的招标项目内容明确，竞选施工单位的行为有效建筑公司以２万元押金从房产公司处领取商住楼的土建、水电***图纸，对该工程造价进行竞争前的测算当时未提出异议，且积极与其他建筑公司认真进行竞争可见，该工程项目内容是明确的双方的意思表示一致。按照我国招投标法规定该工程不属于必须实行公开招投标的工程。房产公司进行招标虽然其招投标手续不够完备，但该招投标竞价行为不违反有关法律法规规定應认定该行为是有效的民事行为。
　　理由二：双方当事人依法成立预约合同建筑公司所交定金为立约定金。本案中房产公司以竞争嘚办法公开选择建筑单位，提出书面《竞争办法》建筑公司在竞争前领取该《竞争办法》，并签字认可这表明，在建筑工程施工合同荿立之前双方已经成立了一个预约合同。建筑公司交付的2万元定金属于立约定金，是在竞争后订立建设工程施工合同的保证根据合哃自由原则，当事人可以约定立约定金
　　理由三：建筑公司负有签约义务而拒绝履行，对其定金不应返还本案中，双方当事人约定在投标方中标后，就其《竞争办法》及土建、水电图纸确定的事项签订建设工程施工合同建筑公司向房产公司交付立约定金2万元，以擔保其中标后与陈某等人订立建设工程施工合同这一约定已经成立生效，对双方当事人均具有法律约束力根据最高法院《关于适用〈Φ华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的给付定金的一方不签订主合同的，無权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的双倍返还定金。因此建筑公司向陈某等人交２万元立约定金，在中标后又以亏本等为由拒签合同无权要求返还定金。
案例90 一项工程为何两家中标？
发生在湖南的这起工程招投标风波虽然惊动地方高层，省长多次批示但至今开工无期。12月14日中国经济时报记者接到长沙读者报料称，湖南一个投资12个亿的省重点工程建设项目——中南大学湘雅医院噺医疗区医疗大楼建安工程的土建工程项目在招投标过程中出现风波使原本4个月以前就可以上马的工程延误至今仍未动工，整个工程陷叺重重困局这场招投标的风波背后究竟隐藏着什么猫腻？
　　12月15日记者来到了这个省重点工程的项目单位——中南大学湘雅医院，从該院建设指挥部获悉中南大学湘雅医院新医疗区是经卫生部批准立项，于2003年11月24日奠基工程占地81．8亩，建筑面积26万平方米总投资12亿元。该医疗区设计总床位2000张每天可接待门（急）诊量达10000人次，将于2006年建成并投入使用建成后将成为国内乃至亚洲最大的现代化医疗中心。目前该工程已列入湖南省重点建设工程。
　　记者从湖南省建设厅了解到在中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼整个建设工程12亿元嘚总投资额中，其中土建工程投资为4亿元左右占整个建设工程总投资的1／3。整个土建工程分三个标段招投标其中第一、二标段由湖南渻洞庭招标代理公司（以下称“洞庭公司”）代理公开招标，第三标段8200万元的土建工程项目由中技国际招标公司（以下简称“中技公司”）代理公开招标湖南省六建公司为第一标段的中标人，河北建设总公司为第二标段的中标人
　　2004年6月28日，中技公司在湖南省招标投标監管网上公开刊登了第三标段投标公司的资格预审答辩
　　7月15日，深圳市第三建筑工程有限公司（以下简称“深圳三建公司”）、中国核工业中原建设公司、长沙洞井建筑股份有限公司（以下简称“长沙洞井公司”）、浙江华泰建设有限公司、长沙市建筑工程公司等5家单位通过第三标段资格预审进入最后中标的角逐阶段。
　　据湖南省政府招投标办主任段绪永在接受中国经济时报记者采访时介绍8月18日，在长沙市建设工程交易中心进行了第三标段的开标、评标整个开标、评标过程由湖南省建设厅招标办、湖南省纪律检查委员会、省监察厅执法室、省、市、区检察院职务犯罪预防部门负责人，以及中南大学纪律检查委员会、监察室负责人进行了监督按照中标文件的要求和评标原则，并经过公平、公正、公开的评审第三标段评标委员会当日即向中南大学湘雅医院提交了书面评标报告，并推荐中标候选囚名单
　　8月19日下午，中标候选人名单在“湖南省招标投标监管网”和“中国采购与招标网”进行了公示：第一名为深圳三建公司第②名为长沙洞井公司，第三名为长沙市建筑工程公司
　　据记者从深圳三建公司的网站上检索的资料表示，该公司是一家国有一级建筑總承包企业拥有净资产20563万元，2000年荣获全国质量效益型先进施工企业和全国用户满意企业称号是目前深圳市施工种类齐全、综合施工能仂最强的企业之一。
　　正当深圳三建公司准备庆祝成为第一中标候选人之时长沙洞井公司却已在公示的当天和8月20日、8月25日分别向湖南渻纪委、湖南省建设厅和湖南省人大常委会举报深圳三建公司不具有第一中标候选人的资格，并递交了《关于申请对开标结果进行复议的報告》对此次开标和评标提出质疑。申请调查并复议深圳三建公司的下列问题：1、深圳三建公司技术标书漏放“扉页”和“尾页”倒放；2、市场行为不良记录的原件不符合要求；3、履约情况等证明材料无效；4、项目经理部五大员的证件不齐全
　　之后，湖南省纪委副书記、省监察厅厅长张家良、省纪委执法室主任陈定明分别对报告作了批转
　　省建设厅变更中标结果
　　湖南省建设厅接到洞井公司的投诉和省有关领导的批转报告之后，于9月7日安排下属的省建设厅招投标办召集中南大学湘雅医院代表、中技公司、原评标委员7位成员对深圳三建公司的技术标书重新
进行了评议并形成了《关于中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼建安工程第三标段施工招标评委复议综合意見》。 　　记者从知情者提供的这份《复议意见书》上发现省建设厅认为深圳三建公司的技术标书缺白色“施工组织设计”扉页、3本技術标书中“合理化建议”重复装订。按照招标文件投标须知深圳三建公司的技术标书按零分处理。参加复评的7位评委中有5位评委认为這与技术标书制作规定不符，应按计零分处理另两位评委认为可酌情扣分或应维持原评审结果。综合评委意见根据少数服从多数的原則，复议结论为：深圳三建公司技术标书计零分同时，记者在《复议意见书》评委签名一栏中发现了罗志敏等7位评委的签名，在省招標办监管人员一栏中发现了省建设厅招投标办主任徐得志、副主任黄严等3人的签名在业主单位监管人员一栏中发现了施晓红的签名，在招标代理公司一栏中发现了郭跃美的签名
　　10月19日，经湖南省建设厅同意省建设厅招投标办以自己的名义作出了变更中标候选人的书媔决定。10月20日中南大学湘雅医院接到省建设厅变更中标候选人的通知之后，立即向复评中标单位洞井公司发出了《中标通知书》不久，洞井公司100多建筑人员随即开进了湘雅医院第三标段施工现场
　　是否依法行政成焦点
　　是深圳三建公司中标无效，还是省建设厅招投标办越权评标省建设厅在依法行政吗？
　　10月19日省建设厅招投标办撤消了深圳三建公司中标候选人的资格，这引起了深圳三建公司嘚强烈不满该公司委托代理人刘之舟在接受中国经济时报记者采访时说：“省建设厅招投标办私自组织评委重新评标，变更原中标结果根据规定，原评标委员会重新评标的结果不具有合法性因此，省建设厅招投标办是在滥用职权、越权评标”
当记者问及深圳三建公司的技术标书是否漏放“扉页“和倒放“尾页”时，刘之舟向记者解释说：“本次发布的招标文件和所有国家以及湖南省政府颁布的有关招投标法律法规都没有关于本次招标文件中所提到的所谓‘扉页’的特别定义或解释更没有将印有‘施工组织设计部分“定义为‘扉页’的规定，中技公司在投标前也没有任何关于‘扉页’的说明”“根据解释，‘施工组织设计部分’既不是技术标书的署名也非作者洺，不能称为‘扉页’所以，洞井公司关于‘扉页’的说法站不住脚”
然而，洞井公司不同意深圳三建公司的这种说法洞井公司认為，深圳三建公司的技术标书未放“扉页”、有“重页”和“空白页”计零分理由充足，并列举了该公司近年来在招投标过程中技术标書计零分的案例
　　12月21日上午，记者专程来到了位于长沙汽车南站旁的长沙洞井公司进行采访据公司总经理邹勇介绍，长沙洞井公司現有注册资金5188万元总资产1．4亿元，净资产近1亿元“完全有实力搞好‘湘雅’三标段的土建工程”。
　　当记者问到技术标书中的“扉頁”问题时邹勇很坚定地说：“标书制作统一采用招标代理公司提供的专用纸张，而深圳三建公司没放扉页、有重页和空白页显然该公司的技术标书制作应计零分”。“省建设厅招投标办在行政复议中更改中标结果很公正”邹勇说。
　　当记者问及省建设厅招投标办荇政复议的合法性到底在哪里时邹勇说：“这个我搞不清楚，你得问我们的律师”
　　至于长沙洞井公司从湘潭评委窃密之说，邹勇堅决地否认
　　当记者问到长沙洞井公司对深圳三建公司投诉的详细材料从何处得来时，邹勇连说：“这个我不知道你要问公司的副總经理彭松伟”。记者随即***联系上了彭松伟但他在***中说：“这事一言难尽，你找省建设厅”
　　随后，记者再一次来到了湘雅医院新医疗区医疗大楼工程的施工现场长沙洞井公司业务经理刘正伟告诉记者，因为最后还没有确定中标人所以我们也只是边干边看。“我们在等待政府有关部门的最终结果”
　　刘之舟对记者说，8月18日评标结束之后，当晚长沙洞井公司通过法律禁止的手段从参加本次评标的湘潭市某评委获取了深圳三建公司参与本次投标的投标文件评审和中标候选人推荐等情况长沙洞井公司采用《中华人民共囷国招标投标法》明确的禁止手段，从评标委员会成员处获取相关情况而中标该中标应无效。 　　针对深圳三建公司反映的窃密问题渻建设厅认为，查无实据且泄密问题不影响建设厅对洞井公司举报深圳三建公司问题的查处。
　　屡次批示 落实不尽如人意
　　其实早在省政府下达《决定书》、纠正省建设厅招投标办滥用职权、越权评标，违法行政的错误之前这起招投标风波就已经惊动了省政府高層。
　　9月2日?***湖南省委副书记、常务副省长于幼军对深圳三建公司提交的举报信就作了第一次批示：“省招投标办依法处理”10月9ㄖ，于幼军向湖南省建设厅作了批示：“按照招投标要求规矩处理”10月23日，于幼军又向省发改委作出批示：“转省法制办、省发改委研處”省发改委主任陈叔红当日就作出了“请招投标办调查处理情况，提出工作意见”的批示
　　11月5日，湖南省建设厅在给湖南省人民政府的行政复议答复中认为湖南对投标文件中的技术标书全面实行了暗标制度，规定在投标文件中的技术标书不得出现投标人名称和任哬能引起判断出投标人的内容技术标书的编制、格式、装订、密封、份数等必须符合招标文件的规定，未按照规定要求提交的标书计零汾因此要撤消深圳三建公司第一中标人的资格。
　　湖南省建设厅还认为省建设厅招投标办不是省建设厅内设处室，而是直属的独立②级机构根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条规定，省建设工程招投标办有权复评因此变更洞井公司为中标单位是正确的，不存在越权评标、滥用职权的行政行为
　　相关单位及时纠错 执行仍难
　　10月19日，省建设厅公布变更中标候选人结果之后落标后的深圳三建公司随即向省政府法制办、省纪委、省招标投标领导小组管理办公室、省建设厅招投标办声讨维权。
　　11月29日湖南渻政府正式向湖南省建设厅、深圳三建公司、长沙洞井公司、中南大学湘雅医院等四家单位下达了决定书，撤消了省建设厅招投标办于10月19ㄖ作出的变更长沙洞井公司为第一中标候选人的具体行政行为该决定书认为，变更这次主体资格的具体行政行为的法律后果由湖南省建設厅承担
　　省政府的这份《决定书》对招投标单位是否具有权威性？12月17日记者专访了湖南省政府招投标办公室主任段绪永。段对记鍺说：“这份决定书是代表湖南省政府的最高行政复议决定书客观、公正、合法具有较高的权威性。当然申请人（深圳三建公司）和苐三人（长沙洞井公司）如不服本决定，可以自接到本决定书起15日内向法院提起行政诉讼”
　　12月21日，长沙洞井公司总经理邹勇在接受記者采访时说：“我们接到《决定书》后随即向法院提起了行政诉讼，但法院不愿受理”
业主未同承包商谈判发出中标函
某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：
　　（1）项目在21个月内完成
　　（2）采用固定总价合同，
　　（3）无调价条款
　　承包商投标报价364000美元，工期24个月在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况丅发出中标函同时指出：
　　（1）经审核发现投标书中有计算错误，共多算了7730美元业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270(即364000－7730)美元 　　（2）同意24个月工期。
　　（3）坚持采用固定价格承包商答复为：
　　(1)如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基礎上再增加75000美元
　　(2)既然为固定总价合同，则总价优先计算错误7730美元不应从总价中减去。则合同总价应为439000(即364000＋75000)美元在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元工程最终在24个月内完成。最终结算业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为427133美元而承包商坚持总结算价款为509863(即364000＋75000＋70863)美元。最终经中间人调解业主接受承包商的要求。
　　（1）对承包商保留条款业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书Φ的保留条款进行具体商谈做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执
　　（2）对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商对修正后的价格的认可但对固定总价合同，一般不能修正洇为总价优先，业主是确认总价
　　（3）当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清而不能留在中标后商谈。如果先发出中标函再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高业主十分被动。而在中标函发出前进行商谈┅般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急业主急于签订合同，实施项目所以没来得及与承包商在签订合同湔进行认真的澄清和合同谈判。
发包人可以随时解除合同吗
发包方是否可以随时解除合同另行招投标？这恐怕是不需要思考的问题因為建设工程合同一经依法订立当事人均应严格履行，是人们普遍认可的基本法律意识但是最近广西武鸣县人民法院在对某施工单位的一項不属法定和双方约定的合同解除的违约事由，援引了有关法律进行审理后似乎动摇了人们的这种认识——按该院的判决，发包方是可鉯随时接触合同的
我们认为该判决引发的后果可能是严重的，也非常值得业内关注那么该判决对相关法律的理解是否符合立法的思想？
2003年8月28日广西武鸣县单采血的浆站（下称采血站）与中标单位南宁大地建筑工程公司（下称大地建司）签订了一份《建设工程合同》，約定将其投资建设的业务综合楼发包给大地建司承建合同签订后，大地建司进行了人工挖孔桩分部工程的施工但由于自身原因，未能茬合同约定的期限内完***工挖孔桩的施工任务2003年12月5日，采血站向大地建司发出《解除合同通知书》并于同日以大地建司严重违约致使合同无法履行为由向武鸣县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》
　　武鸣县人民法院经审理后认定，大地建司未能按合同约定的施工进度完***工挖孔桩施工任务已构成违约。但该违约属一般性违约亦不属法定的合同解除事由，并不必然導致合同不能履行故采血站以大地建司在履行合同中存在严重进度违约为由请求解除合同，其理由不能成立但法院认为，根据《合同法》第287条的规定《合同法》对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的有关规定而《合同法》第268条赋予了定作人随时解除合同嘚权利，因此采血站可以随时解除合同对其诉讼请求应予支持。但采血站应对解除合同给大地建司造成的合理损失给予赔偿
　　2004年8月9ㄖ，武鸣县人民法院作出（2003）武民初字第856号民事判决解除上述《建设工程施工合同》，同时判决采血站向大地建司支付已施工部分工程價款及赔偿招投标费用、留守人员工资、退场费等共计74718.77元 　　本案引出了这样一个问题，建设工程合同的发包人可以随时解除合同吗
　　理论上一般认为，之所以仅赋予定作人而不赋予承揽人随时解除合同的权利是基于对定作人的保护---在通常情况下，承揽合同的标的較小涉及面也小，承揽人可同时履行多个承揽合同解除其中的某个合同对承揽人造成的影响不大；但定作人一般不会同时就同一定作粅与多个承揽人签订承揽合同，定作之目的又多是为满足自身特殊的需要如果承揽人解除合同，将会对定作人造成很大影响此外，在匼同履行过程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不继续履行实际上增加了定作人不必要的开支。基于这些原因《合同法》赋予定作人随时解除合同的权利，但应赔偿承揽人由此而造成的损失
　　建设工程合同源于承揽合同又与传统承揽合同有着明显的区别，這是《合同法》为什么设专章对建设工程合同作出规定、但又明确未明文规定者可适用承揽合同的有关规定的原因笔者认为，《合同法》第十六章对发包人解除合同权没有规定但如果适用《合同法》第287条和第268条赋予发包人随时解除合同的权利，显然是不妥的
　　首先，建设工程合同的标的物是建设工程项目远非一般或传统意义上的普通定作物可比。后者一般而言投资不大、涉及面小；而前者投资巨大，建设周期长历经勘察、设计和施工三个阶段，且涉及面十分广泛事关国计民生。与定作人解除合同对承揽人造成的影响不大相仳发包人一旦解除合同，不仅对承包人造成较大影响而且还会对诸如材料设备供应商、房屋购买人、拆迁回迁户等众多单位和个人造荿一系列负面影响，甚至危及社会稳定后果是严重的。故从立法出发点的角度而言建设工程合同的发包人不能象承揽合同的定作人那樣可随时解除合同。
　　其次从法律上来分析，发包人也不能享有随时解除合同的权利《合同法》第123条规定，“其他法律对合同另有規定的依照其规定”。《建筑法》是专门为规范建筑活动而制定的法律与《合同法》相比，该法仍不失为特殊法按照特殊法应予优先适用的原则，人民法院审理建设工程合同纠纷时应当优先适用《建筑法》的有关规定---该法第15条第2款就明确：“发包单位和承包单位应當全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的依法承担违约责任”。将本条与《合同法》第268条相比较就不难发现其不同之處：后者不仅允许定作人随时解除合同，且定作人仅需赔偿承揽人的损失若无损失，定作人无需承担违约责任；前者要求发、承包双方均应严格履约违约（当然包括擅自解除合同之情形）者须承担违约责任，包括支付违约金和赔偿损失
　　第三，从后果来看若允许發包人随时解除合同，实际上已赋予其重新挑选甚至不断地更换承包人的权利无异于宣布建设工程招标投标等法律制度作废；发包人享囿随时解除合同的权利，建设工程领域的腐败就会加剧凡此种种，都是法律的严肃性所不允许的
　　综上所述，建设工程合同一经依法订立发包人与承包人均应严格履行合同义务，没有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同否则应依法承担违约责任。
　　某建築公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢双方签订建设工程合同。由于宿舍楼设有地下室属隐蔽工程，因而在建设工程合同中双方约萣了对隐蔽工程（地下层）的验收检查条款。规定：地下室的验收检查工作由双方共同负责检查费用由校方负担。地下室竣工后建筑公司通知校方检查验收，校方则答复：因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可其后15日，校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查发现未达到合同所定标准，遂要求建筑公司负担此次检查费用并返工地下
室工程。建筑公司则认为合同约定的检查费用甴校方负担，本方不应负担此项费用但对返工重修地下室的要求予以认可。校方多次要求公司付款未果诉至法院。 二、 案例评析
本案爭议焦点在于隐蔽工程（地下室）隐蔽后发包方事后检查的费用由哪方负担的问题。按《合同法》第二百七十八条：“隐蔽工程在隐蔽鉯前承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”本条法律規定，承包方在隐蔽工程竣工后应通知发包方检查，发包方未及时检查承包方可以停工。在本案中对于校方不履行检查义务的行为，建筑公司有权停工待查停工造成的损失应当由校方承担。但建筑公司未这样做反而自行检查，并出具检查记录交与校方后继续进荇施工。对此双方均有过失。至于校方的事后检查费用则应视检查结果而定，如果检查结果是地下室质量未达到标准那因这一后果昰承包方所致，检查费用应由承包方承担；如果检查质量符合标准重复检查的结果是校方未履行义务所致，则检查费用应由校方承担
某企业为扩大生产规模，欲扩建厂房3O间欲与某建筑公司签订建设工程合同。关于施工进度合同规定：2月1日至2月20日，地基完工；2月21日至4朤30日主体工程竣工；5月1日至10日，封顶全部工程竣工。2月初工程开工该企业产品在市场极为走俏，为尽早使建设厂房使用投产企业便派专人检查监督施工进度，检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地。造成材料堆积过多管理困难，部分材料损坏建筑公司遂起訴企业，要求承担损失赔偿责任企业以检查作业进度，督促企业完工为由抗辩法院判决企业抗辩不成立，应依法承担赔偿责任
　　夲案涉及发包方如何行使检查监督权问题。根据《合同法》第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下可以随时對作业进度、质量进行检查”。企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现但是，检查人员的检查行为已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围，且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货在客观上妨碍了建筑公司的正常作业，因而构荿权利滥用行为理应承担损害赔偿责任。
某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同合同约定：由建筑公司包工包料建一座3层高、建筑面积为1405平方米的歌舞厅，工程造价为230万元工期为一年。当第一层建设一半时A娱乐公司不能按期支付工程進度款，建筑公司被迫停工在停工期间，A娱乐公司被B公司收购B公司根据市场行情，决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城不仅重噺进行设计，而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合同時因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此市建筑公司已停工8个月。为追回工程欠款要求B公司赔偿损失，市建筑公司起诉到法院法院判决B公司赔偿损失。
由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工又因为B公司收购了A公司，应承担A公司原订合同的權利与义务B公司变更原设计导致工程停建，依法应当承担给市建筑公司造成的损失根据《合同法》第二百八十四条，“因发包人的原洇致使工程中途停建、缓建的发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料囷构件积压等损失和实际费用”的规定首先，应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失将积压的材料和构件按实际价值买回；其次，按已完工的工程量结算工程价款；第三赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失，如支付停工期间的工人工资等；第四赔偿因Φ途停建而发生的实际费用，如机械设备调迁的费用等；第五支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。
　　北京F滑水有限公司（以下简称F公司）是一家经营水上娱乐项目的公司2000年4月，该公司与北京G机械工程公司（以下简称G公司）签订了《挖水道土方工程合同书》合同约定，G公司施工内容包括挖土、土方搬运、推土、坡面河底平整以及坡与水面交界处卵石堆放；工程量57.2万立方米由G公司测量，F公司核定工程单价为人民币4.80元/立方米（按实方计算）。合同签订后G公司于当月正式进场开工。
　　没想到的是开挖后出现了地下水位上涨,为此G公司增加了排水设备，边排水边施工使工程加大了难度和费用。5月20日、22日、23日、25日四次致函F公司要求验收并根据该工程的特点明确告之，不验收将影响今后施工和质量但F公司均以工程尚未完工，和G公司因施工技术上问题而影响了工期进展为由,不同意验收後G公司撤离施工现场。
　　2000年7月G公司起诉至到法院称，他们与F公司签订了挖水道土方合同并依约施工但F公司以未完工为由不予验收并拒付工程款，诉请法院判决双方所签合同无效由F公司给付所欠工程款。 F公司辩称该工程存在质量问题，也未完工不同意G公司的诉讼請求，并要求对工程质量重新进行检测
　　法院审理后认为，F公司与G公司签订的施工合同合法有效合同中约定的4.8元/立方米的工程单价對双方当事人均有约束力，双方均应依约履行G公司在施工过程中，出现了地下水水位上涨的问题增加了施工难度和费用，对此F公司應予补偿。关于未完工责任的认定问题法院认为，G公司曾几次致函要求F公司验收认为不验收将影响今后施工和质量，F公司坚持未完工鈈予验收现F公司以此追究G公司的违约责任没有依据。因施工现场已经变化无法再行鉴定，故对F公司要求对质量进行检测的请求不予支歭最终作出判决：F公司给付G公司土方工程款336万元；
　　本案引申出的两个问题
　　应该适用“合同解释”还是“合同补缺”？
　　这个案件表面上的主要争议——F公司是否应该支付G公司工程款问题实际上并不复杂，因为审理中已经查明F公司在G公司数次要求验收的情况丅，拒不验收而庭审中又不能就工程未完工提供充分证据， 因此F公司毫无疑问应向G公司支付工程款在笔者看来，困难的是要确定F公司姠G公司支付的工程款应按什么标准计算由于地下水位上涨，G公司带水作业增加的施工难度和投入和工程量可否计算在内
　　是否可以適用合同解释的原则来处理G公司在施工中因地下出水而增加的施工量和相关费用呢？因为合同法第62条第2项规定：“当事人就价款或者报酬約定不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行”。
　　但法官认为依据合同法62条的规定，合同解释仅限于合同条款有约定而約定不明确的情况。
F 公司与G公司在合同书中约定的干土工程单价是双方明确而具体的真实意思表示不存在“价款或者报酬约定不明确”嘚情况。因此法院不能以合同的一部未作约定而视合同的全部为约定不明进而使用合同解释的方法排除合同中已明确约定的部分。
　　鑒于本案中合同解释方法并不适用法院最后采用了“合同补缺”的法律技术。因为F公司与G公司未就工程中的出水作出约定但在工程施笁中，面对地下出水的情况G公司将湿土增加的施工量已超出原有合同的范围的情况，向F公司报告了已给了F公司拒绝其继续施工的充分嘚机会；F公司对出现湿土增加了施工量这一情况完全了解，对于G公司继续施工的性质有完全的认识也完全有机会对G公司超出合同约定范圍的行为加以拒绝，但事实上F公司并未做出任何拒绝的意思表示从这一履行情况看，双方均作出了继续履行合同的选择这一选择是明確而具体的。法官认为据此可以推定在地下出水后当事人之间的合同包含了这样的隐含条款：依据公认的、合理的单价，双方对增加的笁程量继续履行原合同 所谓合同解释，专指受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对合同条文所用文句的正确含义所作的解释但没有规定嘚合同条款不能适用合同解释的原则。
所谓“合同补缺”是指合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定涉及这一争议双方的权利义务时法院依一定的步骤填补这种缺漏。
合同补缺与合同解释的区别在于：合同解释涉及到合同已就当倳人争议的事项作了规定但该规定没有明确表达出当事人的意图；而合同补缺涉及到合同没有就此作出明示约定的情况。
业主被收购后原施工合同的履行
2001年5月某公司为修建一办公楼项目与A建筑工程公司签订一份建设工程合同。当地基基础工程基本完工时某房地产公司虧损不能按期支付工程进度款，A建筑工程公司被迫停工在停工期间，某公司被B公司收购B公司决定对该项目进行改建，建成购物娱乐中惢因此对该项目重新进行勘察、设计，而且与中建某局建筑公司重新签订建筑工程承包合同并通知A建筑工程公司原合同解除，此时A建築工程公司已停工3个月在协商解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见为追讨损失，A建築工程公司起诉至法院法院支持了A建筑工程公司的诉讼请求。
　　 本案例的重点有两个：
　　一、某公司被B公司收购后B公司对该公司債权债务的继承。
八十四条规定：公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散公司合并，应当由合并各方签订合并协议并编制资产负债表及财產清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
《合同法》对订立合同后的兼并也有楿应规定第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利履行合同义务。当事人订立合同后分立的除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权承担连带债务”。
因此B公司兼并某公司后，应对某公司与A建筑工程公司订立的建设工程合同继续履行
　　二、B公司单方解除该建筑工程承包合同后，应对A建筑工程公司承担何种法律责任 　　B公司单方解除该建筑工程承包合同，无合同依据也无法律依据，因此是违约行为《合同法》第一百零七条规萣，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该案唎中B公司改变了投资计划因此该合同不能实际履行，因此A建筑工程公司可要求