--1、法院对双方当事人进行的调解囿何不妥之处?为什么
法院对双方当事人进行该调解的不妥之处:未核实参加调解的委托代理人是否经委托人特别授权。法院调解必须当倳人本人自愿依据《民事诉讼法》第88条的规定,调解达成协议必须双方自愿,不得强迫调解协议的内容不得违反法律规定。《民诉意见》第93条规定人民法院调解案件时,当事人不能出庭的经其特别授权,可由其委托代理人参加调解达成的调解协议,可由委托代悝人签名本案刘氏未经特别授权,不能以夫妻身份全权代理;
--2、送达人员将调解书留置送达程某是否合法?理由是什么??
送达人员将调解书留置送达程某不合法因为调解书不适用留置送达。调解书只有经过双方当事人的签收才具有法律效力本案对调解书用留置送达是错误嘚,调解书只有一方签收不具有法律效力
--3、法院应当如何处理以上程序才正确?
为纠正错误,法院应当做如下处理:(1)应当告知吴某原調解书未生效;(2)根据情况再进行调解调解无效的及时判决。
原标题:【2018主观题】2018法考民诉主觀题民诉真实案例分析析的答题套路示例
所谓民诉主观题可能也就一页纸。
民事诉讼奉行当事人处分主义;而在奉行国家追诉主义的刑倳诉讼(公诉)中诉讼两造的处分空间极少(刑事和解制度、认罪认罚从宽制度等)。此乃两诉重要区别之一但是,民诉当事人应合法行使处分权不违反禁止性规定,不损害国家、社会及他人利益遵循诚实信用原则。
法院判决限定于原告诉讼请求范围之内;二审判決限于当事人上诉请求范围之内;再审审理限定于再审请求范围之内原告有撤诉权,但法庭辩论终结后的撤诉以及二审、再审中的撤回起诉另应尊重被告等其他当事人的意思处分当事人有权合意选择简易程序的适用。另法院判决应在当事人辩论的争点范围之内,此亦屬广义处分原则之范畴未经质证的证据不得作为定案根据。
(二)法院与当事人的确定
就地域管辖而言专属管辖>协议管辖>特殊地域管轄。在特殊地域管辖中合同案件在合同履行地或被告地,侵权案件在侵权行为地或被告地被告在一审答辩期未提管辖异议且应诉答辩鍺,法院获得应诉管辖权
当事人之确定,区分必要共同诉讼(同一诉讼标的)与普通共同诉讼(同类诉讼标的)区分两种第三人——原告地位的有独三、被告型与辅助型的无独三。错过了本诉好时光第三人尚有三撤之救济手段,三撤乃再审制度的一个变种侵权案件の当事人确定尤为重要,考场上查法条时配套查阅《侵权责任法》
民事证据有八大法定种类(书、物,电、视证、鉴,勘、当)与三夶学理分类(本与反直接与间接,原始与传来)诉讼证明以法官自由心证为原则,但此种自由应以案情逻辑推理与生活经验法则为据受到证明标准(提供本证的标准系高度可能性,提供反证的标准为真伪不明)的约束证明责任在法考主要涉及结果责任,即真伪不明時的不利后果分配规则以谁主张谁举证为原则、以倒置为例外(特殊侵权的倒置)。证据持有推定规则与自认规则可帮当事人免除证明責任自认规则的运用,身份事实不得自认和解调解中的自认不能运用于审判认定事实,自认不得对抗法院查明的事实
一审中的立案淛度是改革热点,立案登记制旨在保障公民诉权正式立案需具备四大起诉条件(民诉法119条)。一事不再理有三大要件(当事人、诉讼标嘚、诉讼请求)小额诉讼程序的效率价值是近年司法改革一大重要方向。
二审程序中二审发回重审适用一审普通程序,但有另行组成匼议庭、只得发回一次等特征二审对一审判决上诉后的裁判方式。二审针对一审遗漏与二审中新增事项的处理方式再审针对一审遗漏與二审中新增事项的处理方式,务应辨析清楚
当事人向上一级法院申请再审,人多与双民例外(可找原审法院);申请再审的案件应由Φ级以上再审人多与双民例外(可能在基院)。当事人申请再审与检察抗诉需具备13点法定事由(民诉法200条)再审之程序选择:一是一,二是二提是二。
案外人异议全称叫“案外人对执行标的物的异议”异议之后的申请再审(同原判有关)与异议之诉(同原判无关),透彻理解异议再审与三撤的竞合关系(二选一)执行和解可致执行中止,不履行和解协议权利人可执行原生效文书、可就协议另行起诉。新型执行措施层出不穷纳入失信名单与限制高消费会让命题人眼前一亮又一亮。另应知晓参与分配制度
赵文、赵武、赵军系亲兄弟,其父赵祖斌于2013年1月去世除了留有一个元代青花瓷盘外,没有其他遗产该青花瓷盘在赵军手中,赵文、赵武要求将该瓷盘变卖變卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意2013年3月,赵文、赵武到某省甲县法院(赵军居住地和该瓷盘所在地)起诉赵军要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解赵文、赵武与赵军达成调解协议:赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有,赵军分别向赵文、赵武支付人民币20萬元该款项分2期支付:2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。
但至2013年10月赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行经法院调查,赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元可供执行的其他财产折价为8万元,另外赵军手中还有一把名镓制作的紫砂壶市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未發现赵军还有其他的款项和财产法院将赵军的上述款项冻结,扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶
2013年11月,赵文、赵武與赵军拟达成执行和解协议:2013年12月30日之前赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文,将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给趙武赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。
此时出现了以下情况:①赵军的朋友李有福向甲县法院报告,声称赵军手中的那把紫砂壺是自己借给赵军的紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的,所有权是自己的自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进軍向甲县法院声称赵军欠其5万元。同时钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行***,该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元债权到期日是2013年9月30日。
1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下如果赵文、赵武与赵军达成了执行囷解协议,将产生什么法律后果(考生可以就和解协议履行的情况作出假设)
2.根据案情,李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式采取相关方式时,应当符合什么条件(考生可以就李有福采取的方式可能出现的後果作出假设)
3.根据案情,张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式采取该方式时,应当符合什么条件
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纠纷解决方式,“私了”—— “半私了或者半公了”—— “公了”——,纠纷解决方式之选择,成本—— 金钱 精力 想要实现的结果,诉讼的必要性,诉讼机制是公民权利保障的最后┅道屏障它并不处理每一件纠纷,但可以给公民提供强有力的国家公权力保障 “诉讼不是万能的, 但没有诉讼是万万不能的”!,起诉,什么是起诉
与他人发生纠纷,向人民法院提出请求要求人民法院作出公正判决,以此来维护自身权益的诉讼行为 “不告不理”,起诉嘚条件,公民、法人和其他组织向人民法院提出诉讼请求,应满足以下条件: ·利害关系 ·明确被告 ·具体诉讼请求和事实、理由
·属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖,“明确被告”-举例,1.被告:张三女,××年××月××日出生汉族,北京某某报编辑住北京××区××路18号××小区18号楼202室。 联系***:135××××××××,010-×××××××× 2.被告:北京××××有限公司。 住所地:北京市××区××路××号××大厦××室。 法定代表人:李四,董事长 邮政编码:××××××
联系***:010-××××××××,“具体诉讼请求”-举例,加工承揽合同中承揽人对被告拖欠加工承揽款的诉讼请求可以这样书写: 1.判令被告给付原告加工承揽款欠款人民币××元,滞纳金××元(自××年××月××日暂计至××姩××月××日止,以及实际付清欠款日止的滞纳金);
2.判令被告按照合同约定向原告支付违约金人民币××元(自××年××月××日暂计至××年××月××日止,以及实际付清欠款日止的滞纳金);,起诉方式与理由,方式: 口头起诉 书面诉状 理由 1、哪些事由可以提起诉讼: 一般悝由: 合同、权属、侵权、 不当得利、无因管理、婚姻家庭纠纷,起诉的特殊理由,此外,还有一些特殊理由 即: 公民失踪、死亡 无民事行为能力和限制行为能力人认定
认定财产无主、认定选民资格 婚姻无效认定,如何更好的选择诉讼理由,考虑因素 如何使自己的损失得到最大限度嘚补偿 e.g. 购买电器:质量问题——身体伤害 侵权——生产者、销售者——他们的产品有问题 违约——销售者——***合同卖方应保证卖出產品的质量,法律规定,相关规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第108条 起诉必须符合下列条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (二)有明确的被告; (三)有具体的诉讼请求和事实、理由; (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。,,,诉讼时效,一、何为诉讼时效,诉讼时效 一定的期间内申请权利保护 ——诉讼时效期间 过期无效 ——诉讼时效 “要告且要及时告”,②、诉讼时效的计算,一般期间 2年 1年:身体、商品、租金、寄存商品 20年上限
——权利被侵害之日起 合同:履行期或权利人主张之日起算 侵权:侵权行为终了之日起算
特殊情况的例外:客观障碍,诉讼时效-案例,王女士和廖先生离婚后,因房屋所有权发生纠纷王女士坚持认为该房屋应该属于自己。因此王女士于2000年4月10日私自换了锁,并将廖先生的物品搬走长期不让廖先生住进该房屋,直至2005年3月18日王女士再婚后,才将该房屋交还廖先生居住,王女士、廖先生房产纠纷案分析,侵权: 侵权行为终了之日起算 侵权行为:独自霸占房产 侵权行为开始之日:
侵权行为终了(结束)之日:,诉讼时效的计算,几种特殊情形的诉讼时效的计算 人身损害 伤害明显的 伤害当时未曾发现的(暗伤) “穷追猛打”- 国家财产受侵害的, 不受诉讼时效的限制,诉讼时效期间的起算,起算点 开始的时和日不计算在内,
期间届满的最后一天是节假日的以节假日后的第一日为期间届满的日期。,诉讼时效计算的计算-案例,张三和李四签订一份***合同约定李四在2006年10月1日(含10月1日)前向张彡支付货款人民币壹万元整,但张三支付货物后李四迟迟未向张三支付货款。则张三提起诉讼的诉讼时效期间从2006年10月1日开始计算两年,張三
&李四案,开始的日期10月1日不计算在内,从第二天2006年10月2日开始计算两年至2008年10月1日但2008年10月1日为法定节假日,则节假日之后的第一日为期间屆满日 张三必须在该届满日之前对李四提起诉讼,否则人民法院不再保护其对李四主张货款的民事权利,三、诉讼时效的中止和中断,中圵 诉讼时效期间(2年或1年)的最后6个月内,出现不可抗力或其他障碍——中止 不可抗力
不可预见 不可避免 不可克服,中止-案例,姜女士认为張先生在报纸上发表的言论已经侵犯了自己的名誉权,姜女士打算提起民事诉讼诉讼时效本应当从2002年5月15日至2004年5月14日。但2004年5月1日姜女士鈈幸发生了车祸,并昏迷30日之久此时,诉讼时效还有13天届满2004年5月31日,姜女士苏醒,诉讼时效的中断,中断 在诉讼时效内发生法定事由而使期间重新计算。 法定的事由
一方当事人提出要求另一方表示同意履行义务等;,中断-案例,东南银行与西北公司于2003年6月1日签订一份《人民幣短期借款合同》,借款金额200万元借款期限自2003年6月1日至2004年5月31日。借款期限届满后西北公司迟迟未履行还款义务。东南银行2005年8月10日向西丠公司发出《催收通知》并且西北公司在《催收通知》回执上盖章确认。但西北公司以经营困难没有资金还款,一直拖欠该笔贷款泹2007年1月20日,西北公司主动向东南银行发出《询证函》核实借款本息总额并表示愿意还款只是目前缺乏还款能力。,四、如果已超过诉讼时效应如何补救?,义务人履行了义务后来因发现超过了诉讼时效而翻悔,法院不予支持
补救途径 找义务人协商 利用义务人对时效的疏忽
巧妙留存书面凭证,过期补救-案例,××银行与××公司于2002年8月1日签订一份《人民币短期借款合同》,借款金额300万元借款期限自2002年8月1日至2003年7朤31日。借款期限届满后××公司未履行还款义务,银行也疏忽一直未向××公司主张权利。直到2005年9月20日,××银行才向××公司发出《催收贷款通知书》,××公司盖章予以确认。,,,受案法院,——向哪里起诉,人民法院受理范围,并非所有民事纠纷都由人民法院负责处理的。
合同 劳動争议纠纷 权属、侵权及不当得利、无因管理 婚姻家庭纠纷 特别程序,